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引言：隨著中美貿(mào)易的白熱化，以及國內(nèi)ICT行業(yè)的諸多知名企業(yè)被列入“實(shí)體清單”，國內(nèi)對(duì)于美國出口管制的威力也是逐漸有了深入的體會(huì)。作為打擊中國高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要手段，讓我們一起來了解一下什么是美國的出口管制以及出口管制到底怎么管。
一、美國出口管制的基礎(chǔ)制度

美國的出口管制主要分為兩種：一種是管軍用產(chǎn)品的《國際武器貿(mào)易條例》簡稱ITAR，另一種是管軍民兩用產(chǎn)品的《出口管制條例》，簡稱EAR。在EAR的范圍里，受到管轄的產(chǎn)品又可以分為管控程度較低的一類產(chǎn)品：稱之為EAR99（比如一支美國原產(chǎn)的筆）和具有Export Control Classification Number（ECCN編碼）的產(chǎn)品（比如美國原產(chǎn)的芯片，其ECCN編碼是3A001，出口到中國就需要許可證）。ECCN編碼的設(shè)置是為了區(qū)分不同產(chǎn)品的許可證要求，而EAR99與之相對(duì)應(yīng)，出口到一般國家無需許可證。ECCN編碼的具體分類描述在EAR第744條補(bǔ)編一的《商務(wù)部管控清單》中有列明。(https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=8cf01af0fcc1bc1c9804c2f2258e380e&mc=true&node=pt15.2.774&rgn=div5#ap15.2.774_12.1). 如果受到EAR管轄的產(chǎn)品不屬于《商務(wù)部管控清單》中列明的任何一種情況，那么其歸類就是EAR99。

二、美國出口管制的不同管控角度

美國出口管制基于其管制的物項(xiàng)，有基于禁運(yùn)或者制裁國家、受到制裁的實(shí)體（實(shí)體清單）、用途（軍用）、最終用戶等各方面的管制方向。除了禁止的交易外，其他交易也視情況需要獲得許可。

三、美國出口管制的管轄范圍
美國出口管制的效力范圍非常廣，不僅包括管轄美國人（屬人）；美國出口的產(chǎn)品（屬地），還有基于“美國物項(xiàng)”的管轄。而美國物項(xiàng)的概念不僅包括了美國原產(chǎn)的物項(xiàng)，還包括特定情形下，外國制造的一些產(chǎn)品。其涵蓋面非常廣泛。

EAR管轄的行為范圍也很廣，不僅管轄直接出口行為，例如從美國出口到中國。也管轄再出口(re-export)行為，指從美國出口到中國后再次出口到日本的行為。同樣在第三國境內(nèi)的國內(nèi)轉(zhuǎn)讓(in-country transfer)行為也管，是指已經(jīng)從美國出口到國內(nèi)的產(chǎn)品由中國的A公司賣給了B公司的轉(zhuǎn)讓行為。因?yàn)樵撔袨榘l(fā)生在第三國國內(nèi)，因此稱之為國內(nèi)轉(zhuǎn)讓。對(duì)中國企業(yè)而言，EAR對(duì)于“國內(nèi)轉(zhuǎn)讓”行為的管轄更常見，影響范圍也更大。

1. 屬人管轄，則意味著所有美國人、美國公司的出口行為都受到管轄；

2. 屬地管轄，指的是所有從美國出口的物品，例如先從墨西哥到了美國再從美國出口的物品，也受管轄；

3. 屬物管轄--具體如何判斷外國制造的產(chǎn)品是否受EAR管轄，則需要結(jié)合兩個(gè)原則進(jìn)行判斷“最低比例原則”和“直接產(chǎn)品原則”來進(jìn)行綜合判斷。這套判斷標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜，但在實(shí)踐中對(duì)于中國企業(yè)確認(rèn)自己在國內(nèi)制造的產(chǎn)品是否會(huì)受到EAR管轄，是否不能向?qū)嶓w清單企業(yè)銷售的，轉(zhuǎn)售是否需要許可證等問題的答案十分關(guān)鍵。

我們先對(duì)這兩個(gè)原則進(jìn)行簡單講解。

最低比例原則是指非美國制造的產(chǎn)品用到的“美國受控”成分的比例是否超過最低限度。計(jì)算的公式即為=用到的“美國受控成分”的合理市場(chǎng)價(jià)值/指非美國制造的產(chǎn)品的合理市場(chǎng)價(jià)格。而判斷美國來源的物料是否為“受控成分”時(shí)，則需要結(jié)合ECCN編碼和目的地進(jìn)行分析。例如EAR99運(yùn)到中國不需要許可證，則在中國制造的產(chǎn)品如果用到EAR99的美國物料，則分子為0。而3A001的FPGA芯片運(yùn)到中國需要許可證，則在中國制造的產(chǎn)品如果用到3A001的芯片，其計(jì)算的分子就是該FPGA芯片的合理市場(chǎng)價(jià)格。需要計(jì)算該FPGA芯片在整體中國制造的產(chǎn)品中的占比是否超過25%，如超過25%，則產(chǎn)品會(huì)受到EAR管轄。

直接產(chǎn)品原則是指非美國制造的產(chǎn)品如果在生產(chǎn)過程中使用了美國原產(chǎn)的特定技術(shù)或者是工廠線是通過特定的美國技術(shù)生產(chǎn)的設(shè)備，則該非美國制造的產(chǎn)品也會(huì)受到EAR管轄。例如臺(tái)灣制造的芯片，因?yàn)槭抢昧?E001的技術(shù)生產(chǎn)出的芯片，該3E001的技術(shù)是因?yàn)閲野踩蚨艿焦芸氐募夹g(shù)，則生產(chǎn)出的3A001的芯片也會(huì)受到EAR管轄。直接產(chǎn)品原則在實(shí)踐中判斷規(guī)則較為復(fù)雜，我們?cè)诖瞬贿^多展開。

我們?cè)俳Y(jié)合“最低比例原則”和“直接產(chǎn)品原則”舉一個(gè)生活中的小例子。

另外需要強(qiáng)調(diào)的是受到EAR管轄和受控是兩個(gè)概念。以咖啡豆為例，美國原產(chǎn)的咖啡豆必然受到EAR管轄。但因?yàn)榭Х榷箤儆贓AR99類產(chǎn)品，運(yùn)到大部分國家不需要許可證。因此在涉及最低比例計(jì)算時(shí)，咖啡豆就不屬于”受控”的美國成分，也無需計(jì)入最低比例的分子進(jìn)行計(jì)算。

我們將上述原則推廣到芯片制造企業(yè)舉例。一家中國的芯片制造企業(yè)需要從1）其原材料是有含有美國原產(chǎn)物料、2）該物料是否具有ECCN編碼、3）該美國物料的出口管制限制條件等入手進(jìn)行判斷其制造的芯片含有的美國受控成分是否超過25%。如果芯片制造企業(yè)所使用的美國原料僅為美國原產(chǎn)的硅片（ECCN編碼為EAR99）。EAR99的硅片進(jìn)入中國無需許可證，則不需要納入“最低比例”計(jì)算的分子部分。那么該中國制造的芯片的美國受控成分就為0，該芯片不受到EAR的管轄。

對(duì)于中國企業(yè)而言，如果違反了美國的出口管制法律，則可能被美國商務(wù)部列入“實(shí)體清單”的黑名單，從而導(dǎo)致自身無法獲取任何的受到EAR管轄的物項(xiàng)。企業(yè)一旦被列入“實(shí)體清單”，可以向BIS的最終用戶審查委員會(huì) (End-User Review Committee, ERC) 提出申請(qǐng)，向ERC證明其所指控的“風(fēng)險(xiǎn)”不在存在，且申請(qǐng)者積極遵守EAR的規(guī)定。

四、中美出口管制對(duì)比

中國和美國的出口管制法律體系存在的意義不同，主要目標(biāo)管轄的產(chǎn)品也不同。如下圖所示，我們可以發(fā)現(xiàn)中國的出口管制主要是出于維護(hù)國家安全和利益，履行防擴(kuò)散等國際義務(wù)，但美國的出口管制則意在限制高科技產(chǎn)品/技術(shù)的出口（針對(duì)ICT行業(yè)）。美國出口管制體系單獨(dú)為產(chǎn)品設(shè)置了ECCN編碼，而中國的出口管制產(chǎn)品識(shí)別主要是通過海關(guān)的稅則編碼進(jìn)行。

如前所述，《出口管制法》并未對(duì)中國現(xiàn)行出口管制體系作重大調(diào)整；從管轄物項(xiàng)而言，我國《出口管制法》的適用范圍和美國出口管制法的范圍不同。因此，我們建議企業(yè)應(yīng)準(zhǔn)確評(píng)估《出口管制法》對(duì)自身的實(shí)際影響，不必過分恐慌，但也需要做好未來中國政府執(zhí)法趨嚴(yán)的準(zhǔn)備。

企業(yè)《出口管制法》新時(shí)代下的合規(guī)工作，應(yīng)根據(jù)自身的不同角色（出口經(jīng)營者、海外進(jìn)口商/最終用戶、第三方中介機(jī)構(gòu)）判斷合規(guī)義務(wù)和重點(diǎn)（KYP/KYC），在明確法律義務(wù)后再據(jù)此確定恰當(dāng)?shù)暮弦?guī)和盡職調(diào)查邊界；并在合規(guī)審查中，做到準(zhǔn)確識(shí)別受轄交易中的風(fēng)險(xiǎn)合規(guī)警示(“Red Flags”)。盡管不是強(qiáng)制要求，企業(yè)仍應(yīng)視情況建立一定的簡便易行的內(nèi)部合規(guī)體系，降低企業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。