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2022年12月29日，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（“銀保監(jiān)會”）就《商業(yè)銀行托管業(yè)務監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》（“征求意見稿”）公開征求意見，意見反饋截止時間為2023年1月29日。

從幾年前的《中國銀行業(yè)協(xié)會商業(yè)銀行資產托管業(yè)務指引》到此次的征求意見稿，立法層級的提升（從行業(yè)自律規(guī)則到部門規(guī)章）足見監(jiān)管機構對商業(yè)銀行托管業(yè)務規(guī)范運作的重視程度。

本文不針對征求意見稿做全面的歸納、介紹，僅就筆者在服務各類資管機構、托管機構過程中經常處理的幾個焦點問題進行簡要分析，并且期待一些尚存的疑難問題未來會得到方方面面更多、更深入的思考并最終得以解決。

一、托管、保管等應收盡收

征求意見稿是一個“包羅萬象”的文件，無論是公募基金、私募資管產品的財產“托管”還是資金信托計劃的財產“保管”等，只要商業(yè)銀行是托管人或保管人，都適用征求意見稿的規(guī)定。

二、征求意見稿不界定法律關系

征求意見稿中的“托管”一詞是一個中性的用詞，不暗示“信托”或“委托”的法律關系。

所以，既有的法律關系界定仍然保持不變。

例如：《中華人民共和國證券投資基金法》（“《基金法》”）針對公募基金、私募證券基金等確立的“信托”法律關系仍然不變，托管人仍然是雙受托人（co-trustee）之一；資金信托計劃的財產“保管”仍然是基于“委托”的法律關系。

三、托管職責 vs 事務管理服務

（一）商業(yè)銀行可以實際控制的“可托管資產”

按照征求意見稿，商業(yè)銀行對于其可以實際控制的“可托管資產”，可以提供全套托管服務，并承擔相關托管職責。

實際控制的情形包括：(i)商業(yè)銀行為托管產品開立資金賬戶，保管托管產品所持有的各類銀行存款等資金款項；(ii)商業(yè)銀行參與控制托管產品在證券登記結算機構開立的證券賬戶，掌握證券賬戶內股票、債券等證券資產種類變動和數(shù)量增減信息；(iii)商業(yè)銀行根據市場規(guī)則和托管合同安排，能夠控制托管產品項下的資產的交易過程、資金劃轉、資產流轉；(iv)銀保監(jiān)會規(guī)定的其他實際控制的情形。

（二）商業(yè)銀行無法實際控制的“其他資產”

按照征求意見稿，對于不能實際控制的其他資產，分兩個維度處理：

不得承擔的職責：財產保管、資產估值、投資監(jiān)督等職責

可提供的事務管理類服務：可根據自身能力和服務水平，按照托管合同約定提供事務管理類服務，包括：(i)按照托管合同約定要素核對產品管理人的劃款指令并進行資金劃轉；(ii)按照托管合同約定的方式，提供資產所有權的驗證服務；(iii)投資協(xié)議、權利證明等相關材料的保管及相關信息記錄服務；(iv)托管合同約定的其他事務管理類服務。

（三）分析與評述

上述區(qū)分處理能夠有效控制商業(yè)銀行在從事托管業(yè)務中可能承擔的風險。

但是，如之前所述，征求意見稿是一個“包羅萬象”的文件，針對各種各樣的資管產品都適用，而不同的資管產品本身適用的法律法規(guī)可能對托管人的職責、義務等另有相關規(guī)定。

例如，《基金法》第三十六條（全文如下）所羅列的十一項均為基金托管人“應當履行”的“職責”。

第三十六條基金托管人應當履行下列職責：

（一）安全保管基金財產；

（二）按照規(guī)定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；

（三）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確?；鹭敭a的完整與獨立；

（四）保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；

（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；

（六）辦理與基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項；

（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；

（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；

（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；

（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；

（十一）國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他職責。

因此，如何在各類資管產品自身適用的法律法規(guī)和征求意見稿之間準確拿捏，需要審慎評估，妥善處理。

四、另有規(guī)定或約定如何處理？

我們注意到，相較于《中國銀行業(yè)協(xié)會商業(yè)銀行資產托管業(yè)務指引》，征求意見稿取消了“法律法規(guī)另有規(guī)定或托管合同另有約定的除外”這一兜底。就此，我們有兩方面的觀察和思考。

（一）征求意見稿的規(guī)定不能經由合同約定而繞開

我們理解，銀保監(jiān)會意在通過此舉向商業(yè)銀行傳遞的信息是，不能通過合同另行約定的方式突破其監(jiān)管規(guī)定。

因此，刪除“……托管合同另有約定的除外”的理由不難理解。

（二）遵守法律和行政法規(guī)是應有之意

刪除“法律法規(guī)另有規(guī)定……的除外”并不代表銀保監(jiān)會認為商業(yè)銀行不需要遵守法律法規(guī)的“另有規(guī)定”。

進一步講，法律和行政法規(guī)的立法位階高于部門規(guī)章和規(guī)范性文件，即便征求意見稿不做特別強調，遵守法律和行政法規(guī)也是應有之意。

五、需要進一步思考的若干問題

以適用《基金法》的資管產品為例，實務當中，我們經常跟客戶探討諸如此類的問題：

【問題一】《基金法》第三十六條關于基金托管人的責任中有不少“按照規(guī)定”的表述，怎么理解？

【問題二】《基金法》第一百四十五條規(guī)定，“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任”。哪些行為算是管理人的單獨行為，哪些行為算是托管人的單獨行為，哪些行為算是二者的共同行為？

我們認為，這些問題本身就沒有簡單的答案。待征求意見稿落地之后，這些問題是否會變得更加復雜呢？需要業(yè)內人士進一步深入思考。