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近年來，一種較新類型的不正當競爭行為頻頻出現(xiàn)。一些房地產(chǎn)公司在其樓盤銷售項目或購物中心商鋪招租項目的廣告背景中，使用知名奢侈品牌的商標和商品形象，借此吸引消費者的注意，并意圖比喻相關樓盤或商鋪項目具有高貴、奢華的檔次。這類行為往往難以被認定為商標侵權行為，同時該等行為又不屬于《反不正當競爭法》第二章所列舉的不正當競爭行為。筆者在最近代理的一起案件中，經(jīng)過細致深入的理論闡述，最終法院首次通過判決確認對商標聲譽進行保護，并適用《反不正當競爭法》一般條款對此類行為加以禁止。2013年12月26日《人民法院報》對本案進行了專題報道。

一、商標聲譽及對商標聲譽攀附行為

商標的基礎功能是區(qū)別商品和服務來源，消費者根據(jù)商標來區(qū)分和識別商品和服務提供者的來源。少數(shù)商標除了具備前述基礎功能之外，通過商品、服務的長期使用和維護，還可以在消費者心中建立起一種固定的印象，這就是商標的聲譽。商標的聲譽包括知名度和社會公眾對商標及商品的綜合評價兩個不可分割的組成部分。當商標具有了特定的聲譽之后，其不僅具有區(qū)別商品或服務來源的功能，還具有了價值評判功能。例如，勞斯萊斯商標不僅讓消費者聯(lián)想起高端汽車品牌的提供者，同時還讓消費者聯(lián)想到高檔、奢華的身份和形象。

對商標聲譽進行攀附的行為，比較典型的例子是2004年上海市第二中級人民法院審理的路易威登公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、上海國際麗都置業(yè)有限公司不正當競爭案，在該案中被告在上海市區(qū)某處樹立的宣傳其開發(fā)樓盤的大幅戶外廣告牌中，一個半蹲的模特手拎一款印有“LV”字母及花形狀圖案提包。筆者代理的案件也與該案類似，原告也是一家國際知名奢侈品牌，而被告西安一家房產(chǎn)開發(fā)公司在報紙上刊登的宣傳和推介其開發(fā)的購物中心商鋪的廣告正中為一原告女款提包，其中包含原告擁有的文字和圖案商標。

二、商標聲譽攀附行為不構成商標侵權行為

商標侵權行為，通常指未經(jīng)商標權人許可在相同或類似商品（馳名商標包括不相同或不類似的商品上）上使用商標，導致消費者混淆或聯(lián)想（或者淡化商標權人商標的行為）。商標侵權行為最本質的特征是對商標區(qū)別功能的侵犯。商標侵權行為包括使用在相同或類似商品上使用的商標導致消費者混淆的行為，也包括在不相同、不類似的商品上使用馳名商標、但導致消費者產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想（或淡化商標權人馳名商標的行為）。

進一步而言，商標侵權行為中對商標使用的目的，也是讓消費者對商品、服務的提供者產(chǎn)生混淆、或產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想。如果侵權者為此目的將他人商標使用于自己商品的廣告之中，可以毫無爭議地認定為商標侵權行為。新《商標法》第48條明確規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?/p>

但商標聲譽攀附行為在使用商標時，其使用目的不是為了讓消費者誤認為廣告主的產(chǎn)品是由商標權利人提供，而是利用這個商標的聲譽吸引消費者的注意，借此提高自身的形象。以前述路易威登案件為例，被告在樓盤廣告中使用帶有“LV”商標的背景并不會導致消費者將被告商品與原告商品混淆，不會讓消費者誤認為該樓盤由原告提供，或者讓消費者誤認為兩者具有關聯(lián)關系。有鑒于此，商標聲譽攀附行為不適宜認定為商標侵權行為。

三、可適用反不正當競爭法加以禁止

商標聲譽在本質上也是一種競爭資源。商標聲譽不僅可以給商標權人在同業(yè)競爭中帶來優(yōu)勢地位，還可以給商標權人在其他行業(yè)的商業(yè)活動帶來競爭優(yōu)勢、增加交易機會。如果侵權者利用了商標聲譽這種競爭資源，同樣也可以獲得相對于其他沒有利用該等資源的競爭者的競爭優(yōu)勢。

另一方面，商標聲譽攀附行為在本質上是未經(jīng)許可、且在未支付對價的情況下利用商標權人的商標聲譽。因此，商標聲譽攀附行為對商標權人的損害是顯而易見的。商標聲譽攀附行為勢必會減少商標權人通過合法方式利用商標聲譽這一競爭資源的交易機會。與此同時，商標聲譽攀附行為也破壞了競爭秩序、并給其他競爭者利益帶來損害。侵權者通過對商標聲譽的攀附，獲得了不公平的競爭優(yōu)勢地位，對于其他誠實信用經(jīng)營的購物中心而言，顯然是不公平的，也導致這些公平競爭的同業(yè)競爭者可能喪失交易機會。綜上，適用《反不正當競爭法》禁止商標聲譽攀附行為在理論上是成立的。

筆者在本案的代理過程中，通過縝密的理論分析、扎實的證據(jù)準備，說服主審法官采納了筆者的理論觀點，并將之形成生效判決。這不僅有效保護的當事人的合法權益，也推動了司法實踐對于此類不正當競爭行為的有效規(guī)制。