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在房地產(chǎn)調(diào)控嚴(yán)守“三條紅線”、市場增長緩慢、資金壓力趨大的宏觀背景下，合作開發(fā)糾紛爆發(fā)的風(fēng)險越來越高。房地產(chǎn)行業(yè)投資金額大、周期長、資金回流慢，在市場銷售疲弱的情況下資金極易斷流，開發(fā)商承擔(dān)巨大的資金壓力，因資金投入、使用、退出引發(fā)的矛盾成為合作開發(fā)的雷區(qū)，糾紛頻發(fā)。筆者團(tuán)隊近來接受了多個關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)股東資金糾紛的咨詢，涉及標(biāo)的額高達(dá)幾千萬甚至數(shù)億。本文分為上下兩篇，從最高院的若干典型案例出發(fā)，研究了房地產(chǎn)合作開發(fā)的常見資金糾紛的類型及其裁判要旨，上篇主要從合作開發(fā)的含義、資金投入的風(fēng)險進(jìn)行分析，希望有助于糾紛的解決。前事不忘后事之師，更重要的在合作開發(fā)的“頂層設(shè)計”時就盡量避免糾紛的發(fā)生。

一、合作開發(fā)的含義

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規(guī)定[1]，本文所稱的房地產(chǎn)合作開發(fā)是指合作各方以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的房地產(chǎn)開發(fā)模式。

實踐中，市場主體常常以合作建房、聯(lián)合開發(fā)、聯(lián)建等形式進(jìn)行合作開發(fā)，有的是合作各方聯(lián)合拿地然后進(jìn)行合作開發(fā)，有的是合作的某一方在拿地后以股權(quán)收購等形式進(jìn)入到項目公司和原股東進(jìn)行合作開發(fā)。是否構(gòu)成法律意義上的合作開發(fā)需要對各方對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分析，實踐中有不少名為合作開發(fā)但是實際上可能屬于借款、房屋買賣或土地轉(zhuǎn)讓的“合作”模式，該等情況不再本文的討論之內(nèi)。

二、資金投入的風(fēng)險

房地產(chǎn)開發(fā)合作過程中需要投入大量資金，少則數(shù)億多則數(shù)十億，用于支付土地轉(zhuǎn)讓款、工程款、營銷費用、維持公司日常運(yùn)作等。項目公司的資金來源有內(nèi)部股東投資和外部融資兩種，股東投入的資金從法律性質(zhì)來說可以分為繳納注冊資本（含資本公積）、股東借款和資金往來等。股東對項目公司投入資金的不同性質(zhì)，有著不同的法律后果，實繳注冊資本（含資本公積）屬于公司財產(chǎn)，根據(jù)法人獨立原則應(yīng)該和股東資產(chǎn)相區(qū)分；股東借款屬于公司和股東之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司對股東有還款義務(wù)；資金往來往往發(fā)生在多個關(guān)聯(lián)方之間，存在大量不合理資金往來可能構(gòu)成資金混同、人格混同，相關(guān)主體存在承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。對于各合作方對項目公司投入的資金性質(zhì)界定不清容易產(chǎn)生爭議，尤其在股東借款和實繳注冊資本之間。

（一）股東借款和實繳注冊資本

公司的注冊資本繳納、增加或減少遵循法定的形式，是一種“要式行為”，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司增資須由公司召開股東會，并由代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，或根據(jù)章程的規(guī)定進(jìn)行。股東對公司的投入，如何區(qū)分是投資款還是借款，可以從以下幾個方面判斷：如為投資款，需股東有對公司進(jìn)行投資的意思表示，如股東決定、增資協(xié)議、驗資報告等；在會計賬冊中出資和借款屬于不同的科目，股東借款為“其他應(yīng)付款”，注冊資本為“實收資本”；但是股東借款的成立是一種諾成合同，不需要嚴(yán)格的法律形式和外觀，對于股東借款的證明，一般可以通過匯款憑證、公司出具借款收據(jù)等文件進(jìn)行。

繳納注冊資本、增減資屬于要式法律行為，如果缺乏形式要件，即使股東在轉(zhuǎn)賬憑條上記載為“投資款”也存在被認(rèn)為為股東借款的風(fēng)險。在“棗莊市海天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與單縣太和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司企業(yè)借貸糾紛案”[2]中，太和公司成立于2010年7月7日，股東為浩然公司和海天公司。海天公司先后多次向太和公司匯款20次，用途注明為“投資款”；太和公司出具收據(jù)，載明事由為“借款”，其會計賬冊記錄為“長期應(yīng)付款”。后，合作方就該等款項等性質(zhì)發(fā)生爭議。最高人民法院認(rèn)為：（1）將案涉金額認(rèn)定為海天公司向太和公司的投資，沒有股東會決議，僅憑所謂的口頭約定和證人證言主張海天公司匯入太和公司的案涉款項為海天公司向太和公司增加的投資的主張，既缺少事實依據(jù)，也不符合太和公司章程的規(guī)定，沒有事實和法律依據(jù)。（2）太和公司主張該公司增資，卻沒有提交股東大會決議，其主張與法律規(guī)定不符。（3）在財務(wù)賬冊中，涉案20筆款項也記錄為長期應(yīng)付款，即在借款名項之下，與太和公司的會計賬冊登記一致。太和公司與浩然公司將長期應(yīng)付款解釋為投資款，不符合《企業(yè)會計通則》對長期投資款的解釋。

（二）股東借款和資本公積

在合作方通過收購進(jìn)入項目公司的合作開發(fā)中，有的采取溢價增資入股的方式進(jìn)行，此時股東投入項目公司的資金，一部分計入注冊資本，一部分計入資本公積金。資本公積金屬于公司所有，是公司資產(chǎn)的構(gòu)成部分，股東不得任意要求公司返還。

即使增資協(xié)議解除，投資人也不一定能夠要求返還資本公積。在“浙江新湖集團(tuán)股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司、董利華、馮彩珍及一審第三人青海堿業(yè)有限公司公司增資糾紛案”[3]中，判決認(rèn)為被記入資本公積金的溢價增資屬于公司財產(chǎn)，即使增資擴(kuò)股協(xié)議被解除，投資人也無權(quán)要求返還資本公積金。理由在于：（1）《企業(yè)財務(wù)通則》第十七條規(guī)定，對投資者實際繳付的出資超過注冊資本的差額，企業(yè)應(yīng)當(dāng)作為資本公積金管理。（2）資本公積金雖然不同于公司的注冊資本需在工商行政管理部門登記，但其與注冊資本均屬于公司資本范疇，是公司的資本儲備，目的在于鞏固公司的財產(chǎn)基礎(chǔ)，加強(qiáng)公司信用。（3）根據(jù)公司資本維持原則的要求，公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)維持與其資本額相當(dāng)?shù)膶嵱匈Y產(chǎn)。為使公司的資本與公司資產(chǎn)基本相當(dāng)，切實維護(hù)交易安全和保護(hù)債權(quán)人的利益，《公司法》明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。同理，對于公司增資的新股東來說，同樣不得抽回投資。

股東對公司的投入如果沒有約定或者約定不明，有可能會被認(rèn)定為是對公司的投資（包括資本公積）而非借款，非經(jīng)法定程序不得抽回。在“江門市江建建筑有限公司與江門市金華物業(yè)投資管理有限公司、江門市金華投資有限公司執(zhí)行異議之訴再審一案”中[4]，金華投資公司1995年設(shè)立時，公司章程規(guī)定首期投資總額1.46億元，而公司注冊資本只有100萬元，故包括林金培在內(nèi)的各股東還需額外出資，公司章程第十一條也因此規(guī)定各股東“應(yīng)按工程進(jìn)度及各方相應(yīng)的出資額按期投入資金”。但對于股東在注冊資本之外的出資屬于什么性質(zhì)，章程并未明確規(guī)定。法院認(rèn)為，1993年1月7日財政部發(fā)布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會計制度》第311號科目“資本公積”部分規(guī)定：“一、本科目核算企業(yè)取得的資本公積，包括接受捐贈、資本溢價、法定資產(chǎn)重估增值、資本匯率折算差額等…”對于資本溢價的范圍，第二款明確規(guī)定“投資人交付的出資額大于注冊資本而產(chǎn)生的差額，作為資本溢價?！薄吨腥A人民共和國公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八條規(guī)定，國務(wù)院財政主管部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當(dāng)列入公司資本公積金。據(jù)此可知，股東對公司的實際出資大于應(yīng)繳注冊資本部分的，應(yīng)屬于公司的資本公積金。金華物業(yè)公司主張林金培對金華投資公司多繳的出資屬于林金培對金華投資公司的借款，但未提供證據(jù)證明雙方事先對該出資的性質(zhì)為借款以及借款期限、借款利息等有特別約定，在此情形下，根據(jù)財政部的規(guī)定，林金培多繳的出資應(yīng)為資本公積金，而非借款。

（三）股東投入比例的合理安排

房地產(chǎn)項目的開發(fā)對資金的需求量較大，注冊資金往往無法滿足資金需求，除了外部融資之外，有可能還需要股東繼續(xù)投入大量資金。合作開發(fā)中，如果一方對資金投入量較大，而另外一方?jīng)]有投入或投入較少，如果沒有對資金投入、利潤分配等進(jìn)行約定，投入較大的一方不僅要獨自承擔(dān)資金成本，還存在多投入和利潤分配不成比例的不公平局面。在合作項目中，各方應(yīng)在合作協(xié)議中約定后續(xù)資金投入事宜，避免獨自承擔(dān)資金成本。

合作方可以在合作協(xié)議中對股東投入作出約定，根據(jù)筆者的經(jīng)驗，有兩種方式可供借鑒：

第一種：股東直接對項目公司借款

目標(biāo)地塊在開發(fā)資金投入，優(yōu)先考慮項目公司融資，以目標(biāo)地塊進(jìn)行抵押擔(dān)保。當(dāng)項目公司融資需要股東提供擔(dān)保時，甲乙雙方按照股權(quán)比例提供擔(dān)保，若一方不能提供的，另一方可代為提供。代為提供的，對超出股權(quán)比例擔(dān)保部分，一次性收取3%擔(dān)保費。

項目公司融資不足或者無法融資時，由股東向項目公司提供借款，項目公司按照年利率12%支付利息。

第二種：股東向合作方借款，然后投入到項目公司

目標(biāo)地塊在開發(fā)資金投入，優(yōu)先考慮項目公司融資，以目標(biāo)地塊進(jìn)行抵押擔(dān)保。項目公司融資不足或者無法融資時，由股東按照股權(quán)比例向項目公司提供后續(xù)資金；一方無法提供的，由另外一方代為提供；代為提供的部分，視為一方向另外一方的借款，按照年利率12%收取利息。目標(biāo)公司利潤分配時，優(yōu)先償還該借款。

股東之間對項目的資金投入比例不等于認(rèn)繳的注冊資本比例，股東之間可以約定不按股權(quán)比例對項目公司進(jìn)行資金投入和分紅。在“深圳市啟迪信息技術(shù)有限公司與鄭州國華投資有限公司、開封市豫信企業(yè)管理咨詢有限公司、珠?？泼澜逃顿Y有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案”中[5]，生效裁判認(rèn)為在注冊資本符合法定要求的情況下，我國法律并未禁止股東內(nèi)部對各自的實際出資數(shù)額和占有股權(quán)比例做出約定，這樣的約定并不影響公司資本對公司債權(quán)擔(dān)保等對外基本功能實現(xiàn)，并非規(guī)避法律的行為，應(yīng)屬于公司股東意思自治的范疇。

房地產(chǎn)合作開發(fā)的各股東應(yīng)按出資比例分取紅利、享有股權(quán)及優(yōu)先認(rèn)繳出資。但實踐中考慮到合作方在項目公司運(yùn)營中的不同作用或其他因素，存在全體股東約定不按出資比例對項目公司進(jìn)行投入或進(jìn)行利潤分配的情形，這樣的約定屬于公司自治的范疇，各股東真實意思表示的約定應(yīng)認(rèn)定為有效。此種情況下，基于誠實信用原則，在沒有約定的情況下，股東不能要求按照其對公司的投入資金比例享有股權(quán)比例、利潤分配。

三、資金使用過程中的風(fēng)險

在有的合作開發(fā)的項目中，一方負(fù)責(zé)拿地一方負(fù)責(zé)運(yùn)營，由運(yùn)營方進(jìn)行操盤，項目公司資金由操盤方統(tǒng)一調(diào)配使用。在資金的使用過程中，容易出現(xiàn)財產(chǎn)混同、侵占項目公司資產(chǎn)等情況，相關(guān)主體存在承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。

（一）資金頻繁往來的混同風(fēng)險

在項目操盤過程中，尤其是操盤方是集團(tuán)公司的情況下，項目公司資金往往由集團(tuán)統(tǒng)一調(diào)配，會出現(xiàn)大量的資金往來，在資金往來缺乏有效的管理制度、往來不合理、往來沒有交易實質(zhì)等情況下存在被判定為財產(chǎn)混同、人格混同的風(fēng)險，如果出現(xiàn)糾紛，集團(tuán)公司或其關(guān)聯(lián)方被判決承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險極大。

在“山東協(xié)同教育信息技術(shù)有限公司、田海風(fēng)民間借貸糾紛案”中[1]，最高院認(rèn)為該案中項目公司和股東之間存在大量、頻繁的資金往來，資金用途復(fù)雜，導(dǎo)致公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法進(jìn)行區(qū)分。協(xié)同教育公司與股東之間構(gòu)成財產(chǎn)混同，公司已經(jīng)失去了獨立承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在“上海宏泉集團(tuán)有限公司與被張小弟等合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”中[2]，原告股東之一宏泉公司要求張小弟等公司其他股東對天豐置業(yè)公司（項目公司）所欠宏泉公司的9541萬元及利息承擔(dān)連帶責(zé)任，理由是實際控制人張小弟在操盤過程中將項目公司和其余各股東造成了人格混同，且在明知其違約將要承擔(dān)巨大的賠償責(zé)任時，在半年內(nèi)將天豐置業(yè)公司的各子公司全部股權(quán)均轉(zhuǎn)讓給了張小弟，達(dá)到掏空天豐置業(yè)公司的目的，損害了宏泉公司的利益。雖然最終法院認(rèn)為人格混同的證據(jù)不充分，原告承擔(dān)舉證不能的后果。在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，合作方要充分掌握項目公司的資金情況，注意收集和保存相關(guān)證據(jù)。

（二）資金使用不當(dāng)存在抽逃出資的風(fēng)險

《公司法司法解釋（三）》第十二條的規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（一）制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配；（二）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（四）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。

根據(jù)《公司法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定[3]，公司股東抽逃出資的，一方面要向公司返還出資并支付利息，另一方面要在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。合作開發(fā)過程中操盤方要依法使用資金，避免被認(rèn)定為抽逃出資。

1.不合理的資金往來存在抽逃出資的風(fēng)險

在房地產(chǎn)項目合作開發(fā)實踐中，操盤方集團(tuán)公司對項目公司資金統(tǒng)一管理比較常見，項目公司的賬上一般不會留存大量現(xiàn)金。為了滿足融資的需要注冊資金需要繳納到一定的數(shù)額甚至是全繳，驗資結(jié)束之后集團(tuán)公司根據(jù)集團(tuán)資金使用狀況，將項目公司資金調(diào)撥到急需的項目，這樣可以提高資金的使用效率降低成本。但是，這種資金調(diào)撥存在抽逃資金的風(fēng)險。

在最高院“河南希格瑪科技發(fā)展有限公司、義馬煤業(yè)集團(tuán)股份有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”中[4]，濟(jì)飛公司系義煤公司和希格瑪公司共同出資設(shè)立的項目公司，義煤公司以其內(nèi)部規(guī)定為由于2013年4月10日和2014年4月23日將項目公司注冊資金中的4500萬元轉(zhuǎn)走，沒有合同根據(jù)和法律依據(jù)，法院認(rèn)定義馬公司上述行為屬于抽逃出資，判決其將抽逃的4500萬元返回濟(jì)飛公司。公司股東繳納認(rèn)繳的出資后，短期內(nèi)又將大額款項轉(zhuǎn)出，其應(yīng)提供證據(jù)證明大額轉(zhuǎn)賬的相應(yīng)依據(jù)以證明其不存在抽逃資金行為的主張。如其提交的相關(guān)證據(jù)不能排除其存在抽逃資金的行為，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，即認(rèn)定該股東存在抽逃出資的事實。股東抽逃出資的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。[5]

2. 向股東提供借款存在抽逃出資的風(fēng)險

實踐中，有的操盤方以項目公司向股東提供無息或低息借款的方式抽調(diào)項目公司的資金，這種方式雖然一定程度上可以避免被認(rèn)定為資金混同，但是在有些情況下存在被認(rèn)定成抽逃出資的風(fēng)險。除股東直接向公司進(jìn)行借款外，向其關(guān)聯(lián)方提供借款亦存在相同風(fēng)險。公司債權(quán)人主張股東借款實質(zhì)構(gòu)成抽逃出資的，在股東為公司控股股東，借款行為發(fā)生于公司成立之初，金額等于借款人實際出資或占大部分，股東與公司未約定利息、歸還期限、擔(dān)保事宜并無法提供還款憑證時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東構(gòu)成抽逃出資。

在“恒昇（常州）新材料科技有限公司與蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)投資公司、蕪湖真空科技有限公司等買賣合同糾紛案”中[6]，真空科技公司于2012年10月31日成立，注冊資本5000萬元。真空科技公司與承泰淇公司存在大量資金往來，2012年11月14日、2013年3月29日，真空科技公司分別向承泰淇公司轉(zhuǎn)入2000萬元、1150萬元。承泰淇公司為真空科技公司的控股股東，其取得真空科技公司2000萬元財產(chǎn)處于公司成立之初，且金額基本等于其實際出資或占大部分，雙方并未約定利息及歸還期限，也未有擔(dān)保，雖審計報告中明確為借款或欠款，但未見承泰淇公司的歸還憑證，也未見真空科技公司明確記載為歸還借款的記賬憑證，綜上，應(yīng)認(rèn)定該2000萬元系承泰淇公司抽逃出資。

項目公司和股東之間合法、合理的商業(yè)活動并非都是抽逃資金，判斷是否抽逃出資存在形式要件和實質(zhì)要件。在“北京昌鑫建設(shè)投資有限公司等與北京弘大汽車空調(diào)散熱器有限公司糾紛按”中[7]，最高院認(rèn)為該案不存在抽逃出資的情況，推翻了原審判決，判斷依據(jù)在于：第一，股東的債權(quán)存在時間早于增資時間。第二，未損害弘大公司及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。法律之所以禁止抽逃出資行為，是因為該行為非法減少了公司的責(zé)任財產(chǎn)，降低了公司的償債能力，不僅損害了公司與其他股東的權(quán)益，更損害了公司債權(quán)人等相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益。第三，《公司法司法解釋（三）》第十二條具體規(guī)定了抽逃出資的構(gòu)成要件，該條文規(guī)定的要件有兩個，一個是形式要件，具體表現(xiàn)為該條羅列的“將出資款轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出”、“通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出”等各種具體情形。另一個是實質(zhì)要件，即“損害公司權(quán)益”。因此，法院認(rèn)定該案雖然符合了抽逃出資的形式要件，但是不符合實質(zhì)要件，所以不構(gòu)成抽逃出資。

對于是抽逃出資還是股東借款，可以從以下幾個方面判斷：（1）金額，股東取得公司財產(chǎn)和實繳注冊資本相同或占出資大部分的，抽逃出資的概率高，反之為借款概率高;（2）程序，股東取得公司財產(chǎn)無內(nèi)部決策程序流程的，抽逃出資概率高，反之借款概率高;（3）行為發(fā)生時點，股東取得公司財產(chǎn)在公司設(shè)立之初的，抽逃出資概率高，股東在公司成立后很久才取得的，借款概率高。除此之外，還可以從是否存在利息、還款期限、是否存在擔(dān)保、會計處理方式等方面進(jìn)行判斷。

四、資金退出的風(fēng)險

（一）階段性合作項目中途退出的風(fēng)險

房地產(chǎn)項目開發(fā)時間長，合作開發(fā)過程中有的合作方基于各種原因退出合作項目，有的項目合作各方進(jìn)行的就是整體項目中的某一階段的合作開發(fā)，合作完成后有的合作方即退出項目公司。在中途退出的項目中，如果在合作過程中如果資金往來存在抽逃出資的情況，退出后仍有可能承擔(dān)連帶責(zé)任。

在最高院（2019）最高法民申2192號中，項目公司股東之一A在2013年將項目公司的90%的股權(quán)轉(zhuǎn)給給B,一年后B將這90%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了C，C操盤經(jīng)營過程中由于經(jīng)營不善無法償還到期欠款項目公司被訴，執(zhí)行過程中原告申請法院增加A為被執(zhí)行人，理由是A曾抽逃出資。法院審理認(rèn)為，股東A在操盤期間項目公司實繳注冊資本驗資完成后該筆資金以往來款名義轉(zhuǎn)入其關(guān)聯(lián)公司D中，隨后又轉(zhuǎn)回A的賬戶內(nèi)。法院認(rèn)為，被告提供的證據(jù)無法證明上述資金往來的合理性，公司股東抽逃出資后，其與公司之間存在的資金往來行為，并無補(bǔ)足出資的意思表示，不能認(rèn)定為補(bǔ)足注冊資本。同時，公司股東為公司承擔(dān)債務(wù)，如無特別約定的，也并不直接產(chǎn)生股東補(bǔ)繳出資的法律后果。

合作開發(fā)項目中各方不僅在合作期間要遵守相關(guān)法律的規(guī)定，避免資金往來被認(rèn)定為抽逃注冊資金；在退出項目時，要對操盤期間的資金活動進(jìn)行合規(guī)性檢查，如若發(fā)現(xiàn)相關(guān)風(fēng)險應(yīng)及時補(bǔ)救。在退出時，還應(yīng)當(dāng)對和受讓方就相關(guān)問題進(jìn)行約定，以避免由于受讓方的經(jīng)營行為導(dǎo)致退出方受到損失，而且損失后無處追償。

（二）項目清盤時債務(wù)償還順序

合作開發(fā)的項目并非都一帆風(fēng)順，也有經(jīng)營不善破產(chǎn)清盤。在項目公司破產(chǎn)清算時，應(yīng)當(dāng)以項目公司財產(chǎn)依法償還債務(wù)。根據(jù)“深石原則”，公司在清算或重整時，控股股東對公司的債權(quán)，應(yīng)次于公司的其他債權(quán)受償，這一原則在1978年被納入《破產(chǎn)改革法案》?！吧钍瓌t”強(qiáng)調(diào)控股股東的不公平行為及對其他債權(quán)人的損害，并非所有控股股東的債務(wù)都屬于次級債，只有基于公平和正義的考慮，且認(rèn)為控股股東不公平行為（有意逃債）時才能作此認(rèn)定。

最高院在闡述“沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案”[8]闡述典型意義時引用了“深石原則”，“…我國法律尚未明確規(guī)定，而美國歷史上深石案所確立的衡平居次原則對本案的處理具有一定的借鑒意義。在該類案件的審判實踐中，若允許出資不實的問題股東就其對公司的債權(quán)與外部債權(quán)人處于同等受償順位，既會導(dǎo)致對公司外部債權(quán)人不公平的結(jié)果，也與公司法對于出資不實股東課以的法律責(zé)任相悖?！?/p>

在合作項目破產(chǎn)清盤時，股東對項目公司的投入如果是往來款，往來款不屬于項目公司資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給股東。但是如果股東對項目公司的投入是股東借款，根據(jù)上述裁判規(guī)則，對于股東借款，尤其是注冊資本未全額實繳或股東對公司破產(chǎn)有過錯的情況下，其償還順序存在劣后于普通債權(quán)人的風(fēng)險。

五、幾點建議

在資金投入端，合作各方應(yīng)約定好資金投入的方式，同時也要對合作方的資信和資金能力進(jìn)行調(diào)查。在合作各方對項目公司的資金投入中，要明確投入資金的性質(zhì)，合作方內(nèi)部及項目公司均應(yīng)保留股東會或董事會關(guān)于投入資金性質(zhì)的會議記錄，合作各方應(yīng)當(dāng)以書面對資金性質(zhì)進(jìn)行確定。資金投入后，項目公司財務(wù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)會計準(zhǔn)則準(zhǔn)確記錄。

在資金使用端，要建立健全資金使用制度，避免資金在項目公司和股東之間不合理的往來，進(jìn)行借款等行為時要依法進(jìn)行。首先，要建立項目公司的資金管理制度，避免操盤方利用自身的控制地方損害項目個的利益。其次，應(yīng)盡量避免未經(jīng)決策程序或未完善相關(guān)借款合同、減資手續(xù)時隨意使用項目公司資金去“償還”股東投入，股東與公司在進(jìn)行資金往來的過程中，應(yīng)當(dāng)規(guī)范地使用交易賬戶，保存好相關(guān)交易記錄，有關(guān)債權(quán)債務(wù)證明等，避免因交易外觀類似于法律所列舉的抽逃出資的行為，而被誤認(rèn)為抽逃出資，從而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。股東與公司之間存在債務(wù)，應(yīng)當(dāng)及時償還，且償還應(yīng)當(dāng)以合法的方式進(jìn)行。

在資金退出端，合作方要避免采取股東借款、直接抽調(diào)資金等方式退出，更不能采取通過關(guān)聯(lián)方往來的方式進(jìn)行所謂的分成、歸還股東借款等進(jìn)行資金退出，要依法采取股東分紅、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等方式退出。在退出時對土增稅等稅務(wù)事宜要做出妥善安排，符合稅務(wù)方面的法律法規(guī)。償還股東借款中，要注意還款資金來源，對于特定用途的款項不能隨意挪用；利用關(guān)聯(lián)方進(jìn)行還款，應(yīng)簽署相關(guān)協(xié)議。在階段性合作開發(fā)的項目中，退出方要尤其關(guān)注退出后項目繼續(xù)開發(fā)可能存在的債務(wù)風(fēng)險，退出時做好審計工作，確認(rèn)是否存在抽逃出資的風(fēng)險以及項目公司是否存在負(fù)債、稅務(wù)合規(guī)等風(fēng)險，并在協(xié)議中做好相關(guān)安排。

參考文獻(xiàn)

[1]（2017）最高法民申2646號。

[2]（2017）最高法民申2889號。

[3]《公司法》第二十條，《公司法司法解釋三》第十四條。

[4]（2019）最高法民終1968號。

[5]（2019）最高法民申1156號。

[6]（2018）蘇04民終4460號。

[7]最高院(2014)執(zhí)申字第9號。

[8]最高人民法院第四批典型案例。