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2019年12月23日，住建部、發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下稱《工程總承包管理辦法》），于2020年3月1日起施行。

工程總承包（EPC/DB），是國(guó)際通行的工程項(xiàng)目承包方式，與我國(guó)廣泛使用的施工總承包模式有顯著的區(qū)別。我國(guó)自上世紀(jì)八十年代開始推行工程總承包，但一直沒有成為建設(shè)工程市場(chǎng)的主流；2010年以后，隨著建筑企業(yè)成為“走出去”戰(zhàn)略的主力軍，以及近年來(lái)裝配式建筑技術(shù)和BIM技術(shù)的推廣、大量PPP項(xiàng)目轉(zhuǎn)為EPC項(xiàng)目等因素影響，從國(guó)家層面越來(lái)越重視工程總承包的推廣，工程總承包也越來(lái)越成為施工總承包企業(yè)、設(shè)計(jì)企業(yè)發(fā)展的重點(diǎn)。

但我國(guó)在立法層面，一直缺乏對(duì)工程總承包具體、明確、操作性強(qiáng)的規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)在摸索中艱難前行，帶來(lái)合規(guī)管理上的混亂，也引發(fā)了大量的糾紛；而在此類糾紛處理中，同樣由于缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了很多同案不同判的現(xiàn)象?！豆こ炭偝邪芾磙k法》的出臺(tái)，在工程總承包具體操作層面的規(guī)定，明確了此前爭(zhēng)議很久、沒有定論的一些焦點(diǎn)問題，為相關(guān)企業(yè)的工程總承包合規(guī)管理指明了方向。雖然《工程總承包管理辦法》適用的范圍是“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”（第一條、第二條），但也為其它項(xiàng)目的工程總承包合規(guī)管理提供了參照標(biāo)準(zhǔn)。

但筆者認(rèn)為，《工程總承包管理辦法》在總承包企業(yè)的資質(zhì)方面所做的規(guī)定，過(guò)于保守、不利于工程總承包模式的廣泛推廣與充分的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；并且以部門規(guī)章設(shè)定市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，也與“放管服”的大勢(shì)相悖。另一個(gè)重要問題是，《工程總承包管理辦法》作為部門規(guī)章，原則上無(wú)法據(jù)以否定違反其資質(zhì)管理規(guī)定的工程總承包合同效力，在司法實(shí)踐中的適用性較弱。

對(duì)于工程總承包企業(yè)來(lái)說(shuō)，《工程總承包管理辦法》對(duì)合規(guī)管理方面的指導(dǎo)作用是明確的。尤其關(guān)于工程總承包合同訂立的合規(guī)要點(diǎn)，值得關(guān)注以下幾個(gè)方面：

一、工程總承包的具體模式

一般而言，工程總承包主要工作包括設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工，除此以外還可能有試運(yùn)行等項(xiàng)工作。

常見的工程總承包模式，是設(shè)計(jì)+采購(gòu)+施工（EPC），或者設(shè)計(jì)+施工（DB）。但實(shí)踐中，也可能出現(xiàn)采購(gòu)+施工、施工+試運(yùn)行等各種變形，對(duì)于非典型的所謂工程總承包模式，各方當(dāng)事人對(duì)合同性質(zhì)、效力均可能各有觀點(diǎn)，增加了不確定性和風(fēng)險(xiǎn)。

《工程總承包管理辦法》第三條明確“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包?！?/p>

參照上述規(guī)定，建設(shè)單位及工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意，工程總承包合同性質(zhì)直接影響合同效力認(rèn)定、各方權(quán)利義務(wù)，而總承包模式又直接決定了承包合同性質(zhì)，在承包模式上打擦邊球已經(jīng)行不通了。

二、工程總承包的資質(zhì)要求

關(guān)于工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備什么樣的資質(zhì)，住建部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市【2016】93號(hào)）第二條規(guī)定“工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適用的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)”，即工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)。

而《工程總承包管理辦法》第十條規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體?！?/p>

根據(jù)該規(guī)定，工程總承包單位（包括聯(lián)合體）應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工資質(zhì)。

之前的實(shí)踐中，大量存在的工程總承包合同是設(shè)計(jì)企業(yè)或者施工企業(yè)單獨(dú)作為總承包人，并將不屬于自身資質(zhì)范圍內(nèi)的工作分包給其它企業(yè)完成，還有勘察企業(yè)、開發(fā)企業(yè)作為工程總承包人的現(xiàn)象。

而在聯(lián)合承包與總包-分包模式下，總承包單位的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)范圍大相徑庭。很多企業(yè)之所以排斥聯(lián)合體方式承包，是因?yàn)槁?lián)合體內(nèi)部分工問題、牽頭單位與協(xié)作單位的責(zé)任劃分問題、對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任問題會(huì)產(chǎn)生大量的管理成本和經(jīng)濟(jì)損失；但按照《工程總承包管理辦法》的規(guī)定，首先將勘察、開發(fā)企業(yè)排除在外；其次對(duì)于只具備其中一項(xiàng)資質(zhì)的企業(yè)而言，聯(lián)合體承包已成為無(wú)法回避的問題，工程總承包合規(guī)管理中的一項(xiàng)重要工作就是聯(lián)合體風(fēng)險(xiǎn)管理。

對(duì)不具備設(shè)計(jì)+施工雙資質(zhì)的工程總承包企業(yè)來(lái)說(shuō)，與互補(bǔ)資質(zhì)企業(yè)建立戰(zhàn)略性合作關(guān)系是一種必要的安排。通過(guò)建立相對(duì)穩(wěn)定的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，可以在信任基礎(chǔ)、項(xiàng)目管理、市場(chǎng)開拓等方面互補(bǔ)或強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合。

三、工程總承包合同的簽訂節(jié)點(diǎn)

工程總承包有時(shí)又被稱為“交鑰匙工程”，F(xiàn)IDIC1999年版《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）前文部分規(guī)定“交鑰匙工程的通常情況是，由承包商進(jìn)行全部設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工（EPC），提供一個(gè)配備的設(shè)施，（轉(zhuǎn)動(dòng)鑰匙）即可運(yùn)行”。

根據(jù)《工程總承包管理辦法》第三條規(guī)定工程總承包必須包括設(shè)計(jì)工作，工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)工作往往又可粗略為方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)等各個(gè)階段。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第二款規(guī)定：“申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案等材料。”該規(guī)定中的“設(shè)計(jì)方案”應(yīng)當(dāng)如何理解？如果此“設(shè)計(jì)方案”包括了施工圖設(shè)計(jì)，那么根據(jù)《合同法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，業(yè)主將尚未取得工程規(guī)劃許可的項(xiàng)目以工程總承包方式（含設(shè)計(jì)工作）發(fā)包并與總承包單位簽訂總承包合同，則該合同效力是否應(yīng)當(dāng)無(wú)效？這些問題，在實(shí)踐案例中不同地區(qū)的法院有不同的認(rèn)定。

《工程總承包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項(xiàng)目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包；其中，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定簡(jiǎn)化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包?！?/p>

即：首先，所有工程總承包項(xiàng)目至少要在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案流程；其次，根據(jù)投資主體的不同，對(duì)政府投資項(xiàng)目，還要完成初步設(shè)計(jì)審批；另外對(duì)簡(jiǎn)化審批的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)完成相應(yīng)的投資決策審批。

本條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)成為業(yè)主、工程總承包單位確定總承包合同簽訂節(jié)點(diǎn)（或者生效條件）的基礎(chǔ)原則。

除以上顯著的要點(diǎn)以外，《工程總承包管理辦法》還對(duì)施工企業(yè)取得設(shè)計(jì)資質(zhì)以及設(shè)計(jì)企業(yè)取得施工資質(zhì)、工程總承包項(xiàng)目負(fù)責(zé)人資格、工程總承包項(xiàng)目招投標(biāo)、工程總承包項(xiàng)目的分包、業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍、政府投資項(xiàng)目超概算等進(jìn)行了規(guī)定，同樣對(duì)工程總承包各參與主體的合規(guī)管理具有指導(dǎo)意義。