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《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定：當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問(wèn)題向人民法院申請(qǐng)鑒定。

施工合同糾紛案件中，當(dāng)事人就工程造價(jià)、質(zhì)量、工期、修理費(fèi)用等事項(xiàng)，很難達(dá)成一致，所以在案件處理過(guò)程中經(jīng)常性地需要委托司法鑒定。

《建設(shè)工程司法解釋（一）》中涉及到鑒定問(wèn)題的，有第十五條、第十九條兩個(gè)條款，但均未對(duì)司法鑒定程序和實(shí)體要求進(jìn)行展開(kāi)；《建設(shè)工程司法解釋（二）》計(jì)有第十二條至第十六條共五個(gè)條款專門解決司法鑒定問(wèn)題。

從中，直接規(guī)定及延伸理解的要點(diǎn)包括：

一、已有結(jié)算協(xié)議情況下，不得啟動(dòng)司法鑒定

1. 降低司法手段的過(guò)度干預(yù)

之前的司法實(shí)踐中，有的法院以各種理由、尤其是曲解《建設(shè)工程司法解釋（一）》第十九條“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)”的規(guī)定，在當(dāng)事人已有結(jié)算協(xié)議的情況下，仍然強(qiáng)行啟動(dòng)司法鑒定，由此造成當(dāng)事人無(wú)法服判息訟。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》對(duì)此予以明確規(guī)定，強(qiáng)調(diào)誠(chéng)信原則、尊重當(dāng)事人意思自治的效力，降低司法手段的過(guò)度干預(yù)。

2.何謂“結(jié)算協(xié)議”？

施工合同履行中，經(jīng)常有當(dāng)事人認(rèn)為最終雙方簽字蓋章的《結(jié)算報(bào)告》才對(duì)雙方具有約束力，其它的文件均不能算作結(jié)算協(xié)議。

但是，按照一般的訴訟規(guī)則，施工合同當(dāng)事人就工程價(jià)款及與之相關(guān)的工程量、工期、費(fèi)用等問(wèn)題，經(jīng)協(xié)商后形成的協(xié)議、備忘錄、會(huì)議紀(jì)要等文件，只要具備了“共同確認(rèn)”的意思表示，即應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算協(xié)議來(lái)對(duì)待；當(dāng)事人就部分事項(xiàng)達(dá)成的一致，或就“存在爭(zhēng)議項(xiàng)”達(dá)成的一致，雖然不是完整的結(jié)算報(bào)告，但仍然就達(dá)成一致部分具有直接影響最終結(jié)算結(jié)果的效力。

而且，《結(jié)算報(bào)告》通常只包含工程造價(jià)，不包含損失、違約金、各種費(fèi)用和罰款等內(nèi)容。所以，本條所指“結(jié)算協(xié)議”與《結(jié)算報(bào)告》在覆蓋范圍上也不相同，“結(jié)算協(xié)議”通常還具備財(cái)務(wù)清算功能。

3.“訴訟中達(dá)成的結(jié)算協(xié)議”是否具有約束力

筆者認(rèn)為，本條規(guī)定目的在于解決司法實(shí)踐中的普遍性問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成結(jié)算協(xié)議的情況雖不常見(jiàn)，但只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)具備約束力。

因此不可依本條規(guī)定得出“訴訟中達(dá)成結(jié)算協(xié)議、一方當(dāng)事人申請(qǐng)工程價(jià)款鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”的結(jié)論。

4.有效結(jié)算協(xié)議不以工程竣工或質(zhì)量合格為前提

工程未竣工的情況下，雙方簽署結(jié)算協(xié)議，應(yīng)視為對(duì)原合同的變更（實(shí)踐中更多是施工合同解除、提前結(jié)算），因此結(jié)算協(xié)議不以工程竣工為前提。

結(jié)算協(xié)議是當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利的處分，應(yīng)予尊重；法律法規(guī)亦無(wú)規(guī)定工程質(zhì)量不合格禁止結(jié)算付款。發(fā)包人簽署結(jié)算協(xié)議的行為，應(yīng)為放棄“質(zhì)量不合格、不予支付工程款”主張，因此，即使工程質(zhì)量不符合合同約定，只要發(fā)包人簽署協(xié)議，即為合法有效。

5.結(jié)算協(xié)議無(wú)效或被撤銷，仍有機(jī)會(huì)申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定

二、訴前委托的造價(jià)咨詢，并不代表接受咨詢意見(jiàn)的約束，除非雙方明確表示接受咨詢意見(jiàn)約束

單方委托的造價(jià)咨詢結(jié)果，對(duì)其他當(dāng)事人無(wú)約束力，當(dāng)無(wú)異議。

本條厘清在雙方共同委托的情況下，仍然排除咨詢結(jié)果對(duì)委托人的約束力，除非是雙方共同明確表示受該咨詢意見(jiàn)約束。

三、委托司法鑒定時(shí)，需明確鑒定內(nèi)容

施工合同案件審理過(guò)程中，法官往往有“將所有專業(yè)問(wèn)題拋給鑒定機(jī)構(gòu)”的傾向，甚至根本不組織對(duì)鑒定材料的質(zhì)證，造成司法資源浪費(fèi)，也加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，更難以保證糾紛依法公平處理。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十五條明確規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍，同時(shí)還要確定鑒定的期限，并組織對(duì)有爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

四、有爭(zhēng)議的鑒定材料需經(jīng)質(zhì)證

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十五條、十六條均述及，對(duì)有爭(zhēng)議的鑒定材料需經(jīng)質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見(jiàn)不得作為定案依據(jù)。

司法鑒定是由鑒定人就專業(yè)問(wèn)題提供咨詢意見(jiàn)。而鑒定人通常其主業(yè)是在非訴訟情況下接受工程施工合同當(dāng)事人委托、按照慣例規(guī)則提供咨詢意見(jiàn)。因此，司法鑒定人可能在專業(yè)問(wèn)題上很專業(yè)，但對(duì)訴訟法的各種程序性規(guī)定未必會(huì)很了解，這也造成其在司法鑒定中按其慣常經(jīng)驗(yàn)自行其是，將未經(jīng)雙方質(zhì)證的鑒定材料作為鑒定依據(jù)，甚至改變合同約定的計(jì)算規(guī)則，嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人的權(quán)益。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》明確未經(jīng)質(zhì)證、或經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，其鑒定意見(jiàn)不得作為定案依據(jù)；相信基于此規(guī)定，司法鑒定人也不會(huì)再以此類鑒定材料作出鑒定意見(jiàn)。

五、一審未申請(qǐng)鑒定、二審中能否申請(qǐng)？審判監(jiān)督程序中能否申請(qǐng)？

1. 《民事訴訟法》2012年修正后，對(duì)于逾期提供的證據(jù)，并非一根不予采納；通常在具備合理理由的情況下，為查明案件事實(shí)確有必要的，二審中也會(huì)接受鑒定申請(qǐng)。

在此情形下，為保證雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，通常會(huì)將案件發(fā)回一審法院重審并委托鑒定。

2. 按照最高院《民事訴訟法司法解釋》第399條規(guī)定，一審、二審中都沒(méi)有申請(qǐng)鑒定，在審判監(jiān)督程序中提出的鑒定申請(qǐng)，法院不予準(zhǔn)許。