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作者:李榮法
紅籌架構(gòu)主要有兩種類型,即直接股權(quán)控制和通過VIE協(xié)議控制。兩種類型的建立環(huán)節(jié)不同,其解除環(huán)節(jié)亦存在差別。
一、股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)拆除過程的涉稅問題
股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)中紅籌公司轉(zhuǎn)回境內(nèi)上市時,境內(nèi)擬上市主體保持不變,即紅籌架構(gòu)中的外商獨資企業(yè)(WFOE)。股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)拆除的關(guān)鍵在于把實際控制人通過境外公司間接控制的境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)還原到境內(nèi)實際控制人名下。實務(wù)操作中主要的形式是股權(quán)收購,主要環(huán)節(jié)如下圖示:
境內(nèi)受讓方(如實際控制人、高管及PE投資者)收購擬上市主體的全部或部分外資股權(quán),將其重組為境內(nèi)人士控制的內(nèi)資企業(yè)或中外合資企業(yè),然后變更為股份有限公司。
涉及主要稅務(wù)問題包括:
1、境外公司SPV向境內(nèi)受讓方轉(zhuǎn)讓其所持有的境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)的企業(yè)所得稅問題
(1)境內(nèi)受讓方應(yīng)源泉扣繳企業(yè)所得稅
境內(nèi)受讓方從境外公司SPV處受讓其所持有的境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)時,應(yīng)向境外公司SPV支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例,以及《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(國稅函[2009]698號),境外公司SPV作為非居民企業(yè),取得源自中國境內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得,應(yīng)當(dāng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅,股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓價減除股權(quán)成本價后的差額。同時,境內(nèi)受讓方作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付人,應(yīng)當(dāng)作為扣繳義務(wù)人,實行源泉扣繳,稅率為10%。
(2)股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價確定的問題
鑒于境外公司向境內(nèi)受讓方轉(zhuǎn)讓境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)時涉及企業(yè)所得稅源泉扣繳問題,且股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的確定關(guān)乎到轉(zhuǎn)讓方的所得稅繳納情況,因此,境外公司向境內(nèi)受讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時的轉(zhuǎn)讓對價確定亦是不可忽視的問題。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(國稅函[2009]698號)第七條規(guī)定:非居民企業(yè)向其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán),其轉(zhuǎn)讓價格不符合獨立交易原則而減少應(yīng)納稅所得額的,稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法進(jìn)行調(diào)整。
境外公司SPV作為境內(nèi)受讓方的關(guān)聯(lián)方,在向境內(nèi)受讓方進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時,必須要遵守以上規(guī)定。
已過會的世紀(jì)華通的招股書中提到,諸葛曉舟通過上興國際(BVI公司)持有華通有限30%的股權(quán),考慮到上興國際作為BVI公司,透明度較低,為了增強(qiáng)公司股東的監(jiān)管透明度,上興國際將持有的華通有限的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給永豐國際(香港公司,諸葛曉舟100%控股),轉(zhuǎn)讓價格為注冊資本。但是當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)根據(jù)國稅函[2009]698號認(rèn)定,此股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)按照獨立交易原則定價,因此上興國際于IPO期間補(bǔ)繳了2009年11月轉(zhuǎn)讓世紀(jì)華通3,900萬股股份產(chǎn)生的企業(yè)所得稅及滯納金共計263.45萬元。
在拆除紅籌架構(gòu)過程中,涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價確定的問題時,應(yīng)遵循公平交易原則,合理確定交易價格。重點在公平交易,如果目標(biāo)企業(yè)出現(xiàn)虧損或者剛成立不久,注冊資本作為定價依據(jù)亦是公允的。尤其是涉及到境外公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)公司或自然人,受讓方支付轉(zhuǎn)讓對價需要匯出境時,外管局需要受讓方提交《對外支付稅務(wù)證明》。我們認(rèn)為,在股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款確定問題上應(yīng)當(dāng)與地方稅務(wù)主管部門進(jìn)行充分溝通,對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價的確定予以解釋和說明,以免出現(xiàn)后續(xù)被稅務(wù)部門按照獨立交易原則調(diào)整計稅基礎(chǔ)而補(bǔ)稅的風(fēng)險。
2、境內(nèi)擬上市主體外商投資企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變更可能涉及的稅收優(yōu)惠問題
通過股權(quán)并購方式搭建紅籌架構(gòu)的企業(yè),其境內(nèi)公司的性質(zhì)是外商投資企業(yè)。根據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條規(guī)定,生產(chǎn)性外商投資企業(yè),經(jīng)營期在10年以上的,從開始獲利的年度起,實行“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠政策,即第1年和第2年免征企業(yè)所得稅,第3年至第5年減半征收企業(yè)所得稅。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿10年的,應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。雖然《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》已經(jīng)失效,但是根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項處理的通知》第三條之規(guī)定,外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠,2008年后,企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)或經(jīng)營期發(fā)生變化,導(dǎo)致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的,仍應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補(bǔ)繳其此前(包括在優(yōu)惠過渡期內(nèi))已經(jīng)享受的定期減免稅稅款。
可見,拆除紅籌架構(gòu)導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)性質(zhì)變更的,將面臨著被追繳之前免征和減征的所得稅稅款的問題。但是,在實踐中,并非所有因拆除紅籌架構(gòu)導(dǎo)致企業(yè)性質(zhì)變更的都需要補(bǔ)繳稅款。符合一定條件下,可以無需補(bǔ)繳已免征、減征的稅款。
根據(jù)IPO案例,我們可以看到主要會存在以下三種情況:
(1)拆除紅籌架構(gòu)之后,擬上市主體的控制權(quán)回到境內(nèi),但是仍保留部分境外投資者(不低于25%),以保持其外商投資企業(yè)的地位,就可繼續(xù)享有外商投資企業(yè)所得稅的優(yōu)惠。
2008年《企業(yè)所得稅法》及其實施條例施行之后,居民企業(yè)的所得稅稅率統(tǒng)一調(diào)整為25%,外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠取消。但是作為過渡,根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于實施企業(yè)所得稅過渡優(yōu)惠政策的通知》,原享受低稅率優(yōu)惠政策的企業(yè),在新稅法施行后5年內(nèi)逐步過渡到法定稅率。原享受企業(yè)所得稅“兩免三減半”、“五免五減半”等定期減免優(yōu)惠的企業(yè),繼續(xù)享受優(yōu)惠至期滿為止。
(2)拆除紅籌架構(gòu)后保留部分境外投資者,且外國投資者的股權(quán)比例高于25%,其后因首發(fā)上市導(dǎo)致外資比例低于25%的情形。
根據(jù)2002年國家稅務(wù)等四部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定,外國投資者出資比例低于25% 的外商投資企業(yè),除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外,其投資總額項下進(jìn)口自用設(shè)備、物品不享受稅收減免待遇,其它稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。
而根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》第五項第一款之規(guī)定:凡重組前企業(yè)的外國投資者持有的股權(quán),在企業(yè)重組業(yè)務(wù)中沒有退出,而是已并入或分入合并、分立后的企業(yè)或者保留在股權(quán)重組后的企業(yè)的,不論重組前的企業(yè)經(jīng)營期長短,均不適用稅法第八條關(guān)于補(bǔ)繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。這里的稅法第八條即為《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條。
(3)拆除紅籌架構(gòu)之后,境內(nèi)公司變?yōu)閮?nèi)資企業(yè),但不需要補(bǔ)交稅款,代表案例:海聯(lián)訊。海聯(lián)訊信息2000年成立時為外商投資企業(yè),2008年由于拆除紅籌架構(gòu)變更為內(nèi)資企業(yè),經(jīng)營期未滿10年,應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳相應(yīng)的所得稅稅款。但是海聯(lián)訊地處深圳,根據(jù)深圳特區(qū)政府《關(guān)于深圳特區(qū)企業(yè)稅收政策若干問題的規(guī)定》,對從事工業(yè)、農(nóng)業(yè)、交通運(yùn)輸?shù)壬a(chǎn)性行業(yè)的特區(qū)企業(yè),經(jīng)營期在10年以上的,也實行“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠政策??梢钥闯?,深圳市地方所得稅優(yōu)惠政策和外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策在期限、金額方面存在重合。據(jù)此,海聯(lián)訊即使不再擁有外資身份,亦可根據(jù)地方政策享受優(yōu)惠,從而免于補(bǔ)繳稅款的負(fù)擔(dān)。
綜上,對于拆除紅籌架構(gòu)的企業(yè),其之前作為外商投資企業(yè)享有的所得稅優(yōu)惠,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其變更之后的企業(yè)性質(zhì)(外資或內(nèi)資)和外資股權(quán)比例(大于或者小于25%)的情況分別對待。對于之前享有的稅收優(yōu)惠不予補(bǔ)繳,應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的稅務(wù)主管部門出文確認(rèn)。
3、境外企業(yè)清算可能涉及個人所得稅問題
在紅籌架構(gòu)拆除后,境外用于架構(gòu)的離岸公司往往面臨清算注銷。此時,還應(yīng)注意,境內(nèi)自然人(實際控制人、高管等)所持股的離岸公司在清算注銷時,若發(fā)生股權(quán)溢價回購或清算后存在剩余財產(chǎn)并分配至境內(nèi)自然人,則境內(nèi)自然人還可能產(chǎn)生個人所得稅的納稅義務(wù)。
二、VIE控制類紅籌架構(gòu)拆除過程的涉稅問題
拆除VIE控制類紅籌架構(gòu)的模式根據(jù)具體情況有各種選擇,但是其目的是一致的,主要就是解除VIE控制協(xié)議,還原真實股權(quán)結(jié)構(gòu)、清理境外公司及其WFOE。
在普通情況下,VIE架構(gòu)拆除所涉及的稅務(wù)問題也主要是境內(nèi)受讓方收購SPV所持控制公司股權(quán)的企業(yè)所得稅問題、控制公司性質(zhì)變更的稅收優(yōu)惠問題等,與股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)無異。
當(dāng)然,還可能存在運(yùn)營公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形,鑒于運(yùn)營公司為內(nèi)資公司,股東亦均為境內(nèi)自然人或法人,因此與普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓無本質(zhì)區(qū)別,重點問題在于注意轉(zhuǎn)讓定價,要符合獨立交易原則,以免被主管稅局進(jìn)行納稅調(diào)整。
但是,在實際控制人、高管等無法取得足夠資金來源或引進(jìn)足夠資金能力的境內(nèi)投資人的情況下,單純以直接的股權(quán)收購來解除SPV與境內(nèi)控制公司的關(guān)系以實現(xiàn)境外投資人退出可能無法實現(xiàn)。因此,在必要情況下,VIE架構(gòu)拆除中還可能涉及使用利潤轉(zhuǎn)移渠道向境外輸送用于股權(quán)回購的資金,如境內(nèi)控制公司向SPV分配利潤,或境內(nèi)運(yùn)營公司向境外公司支付特許權(quán)使用費(fèi)等。以下就該等情況可能涉及的稅務(wù)問題闡述如下:
1、控制公司向境外SPV分配利潤或運(yùn)營公司向境外公司支付特許權(quán)使用費(fèi)的企業(yè)所得稅問題
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例,境外SPV或離岸公司作為非居民企業(yè),取得源自中國境內(nèi)的股息、紅利等權(quán)益性投資收益和利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)所得,以收入全額為應(yīng)納稅所得額。同時,境內(nèi)受讓方作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付人,應(yīng)當(dāng)作為扣繳義務(wù)人,實行源泉扣繳,稅率為10%。
2、運(yùn)營公司向離岸公司支付特許權(quán)使用費(fèi)模式應(yīng)特別注意,國稅總局新規(guī)對運(yùn)營公司向離岸公司支付特許權(quán)使用費(fèi)模式的避稅效果產(chǎn)生嚴(yán)重影響
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其相關(guān)規(guī)定,境內(nèi)公司向外支付的特許權(quán)使用費(fèi)可以在企業(yè)所得稅稅前扣除,因此,在采取VIE架構(gòu)的公司中,有時會通過境內(nèi)運(yùn)營公司直接與境外主體以商標(biāo)、域名、著作權(quán)等特許權(quán)使用費(fèi)形式搭建另一條利潤轉(zhuǎn)移渠道,利用特許權(quán)使用費(fèi)預(yù)提所得稅稅率低于企業(yè)所得稅稅率的便利。
比如,注冊一家境外公司,以該境外公司的名義申請中國境內(nèi)注冊商標(biāo),雖然該注冊商標(biāo)只在中國境內(nèi)使用,但是所有權(quán)人卻在境外。這樣境外所有權(quán)人通過將商標(biāo)許可給境內(nèi)運(yùn)營公司使用、收取商標(biāo)使用費(fèi),就可以用10%的預(yù)提所得稅加上5.6%左右的流轉(zhuǎn)稅,來換取境內(nèi)運(yùn)營公司25%企業(yè)所得稅的扣除,總體上達(dá)到避稅效果。但是,近期,2015年3月18日,國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費(fèi)用有關(guān)企業(yè)所得稅問題的公告》(以下稱《公告》),對該問題進(jìn)行了規(guī)范。
《公告》規(guī)定,如果境外關(guān)聯(lián)方僅僅是無形資產(chǎn)的所有權(quán)人,但對于無形資產(chǎn)的價值形成沒有貢獻(xiàn),那么境內(nèi)企業(yè)向其支付的特許權(quán)使用費(fèi)就有可能不被允許在企業(yè)所得稅前扣除。這樣企業(yè)就要面臨一方面繳納境內(nèi)25%企業(yè)所得稅、另一方面繳納10%預(yù)提所得稅的雙重征稅風(fēng)險。
其實不僅僅是VIE結(jié)構(gòu),許多紅籌架構(gòu)中企業(yè)都在使用類似的方法向境外轉(zhuǎn)移利潤,它們在實施后,同樣面臨極高的稅務(wù)風(fēng)險。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費(fèi)用有關(guān)企業(yè)所得稅問題的公告》(2015年3月18日發(fā)布)規(guī)定,企業(yè)向未履行功能、承擔(dān)風(fēng)險,無實質(zhì)性經(jīng)營活動的境外關(guān)聯(lián)方支付的費(fèi)用,在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除;企業(yè)向僅擁有無形資產(chǎn)法律所有權(quán)而未對其價值創(chuàng)造做出貢獻(xiàn)的關(guān)聯(lián)方支付特許權(quán)使用費(fèi),不得扣除;企業(yè)因接受不能為企業(yè)帶來直接或者間接經(jīng)濟(jì)利益的勞務(wù)活動而向境外關(guān)聯(lián)方支付的費(fèi)用,不得扣除;企業(yè)以融資上市為主要目的,在境外成立控股公司或者融資公司,因融資上市活動所產(chǎn)生的附帶利益向境外關(guān)聯(lián)方支付的特許權(quán)使用費(fèi),不得扣除。(李榮法 熊晶晶)
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