我欲封天耳根小说,言情小说君子以泽

默認標題_公眾號封面首圖_2020-08-25-0.png

以下文章來源于合規(guī)小叨客，作者ABC Dept;如有侵權(quán)，聯(lián)系后臺刪除，謝謝！

美國《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act，簡稱"FCPA") 于1977 年制定，1988年修訂，旨在遏制賄賂、創(chuàng)造公平誠信的商業(yè)環(huán)境、恢復(fù)公眾對統(tǒng)一市場的信心。

2012 年11 月，美國證券交易委員會 (Stock Exchange Commission，簡稱“SEC” ) 和司法部 (Department of Justice，簡稱"DOJ") 聯(lián)合發(fā)布了一部《FCPA 信息指引》（Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act)（下文簡稱《指引》）。

綜合FCPA 及其指引，F(xiàn)CPA的基本內(nèi)容做如下概述：

FCPA 通過兩種方式應(yīng)對國際腐敗問題：

（1）反賄賂條款禁止個人與商業(yè)機構(gòu)為獲得或保留業(yè)務(wù)而賄賂外國政府官員，以及（2）會計條款要求發(fā)行人實施某些財務(wù)記錄與內(nèi)控的要求，并禁止個人與公司故意偽造發(fā)行人的賬簿與記錄，或者規(guī)避或未能實施發(fā)行人的內(nèi)控制度。違反 FCPA 可能導致民事與刑事處罰、制裁及救濟措施，包括罰款、沒收非法所得及/或監(jiān)禁。

1. 反賄賂條款適用對象

發(fā)行人（issuer）及其管理人員、董事、雇員、代理人或代表該發(fā)行人行事的股東。所謂“證券發(fā)行人”是指其所發(fā)行的證券根據(jù)《證券交易法》在美國全國性證券交易所上市、柜臺交易、或被SEC 要求提交定期報告的公司。

國內(nèi)人（domestic concern）及其管理人員、董事、雇員、代理人或代表該國內(nèi)單位行事的股東?！皣鴥?nèi)單位”是指（1）任何作為美國公民、國民或居民的個人；及（2）任何公司、合伙、團體組織、股份公司、商業(yè)信托、非法人組織或個人獨資企業(yè)，其主要營業(yè)地點在美國，或是根據(jù)美國某個州、屬地或自由聯(lián)邦的法律設(shè)立。

屬地管轄，在發(fā)行人和國內(nèi)人之外的在美國境內(nèi)行事的部分人或?qū)嶓w。指在美國境內(nèi)通過代理或者親自實施賄賂外國官員行為的外國個人或?qū)嶓w。

《指引》同時主張了如下管轄權(quán)理論，特別是與外國發(fā)行人及其必要的“州際貿(mào)易聯(lián)系”，以及與外國國民和非發(fā)行人外國公司有關(guān)的管轄權(quán)理論。

FCPA 反賄賂條款可以同時適用于美國境內(nèi)及境外的行為。發(fā)行人和國內(nèi)人（及其管理人員、董事、雇員、代理人或股東）可能因使用美國郵遞服務(wù)或者任何州際商業(yè)手段或工具促進向外國官員進行腐敗付款而被起訴。

非發(fā)行人或國內(nèi)人的個人或機構(gòu)可能會因 FCPA 被起訴，如果他們在美國境內(nèi)直接或通過代理從事任何促進腐敗付款的行動，而無論他們是利用美國郵政系統(tǒng)或其他跨州途徑或工具。

2. 反賄賂條款所禁止的行為

FCPA 禁止為獲得或保留業(yè)務(wù)而提出給付、給付、承諾給付或授權(quán)給付金錢或任何有價之物給任何外國官員以影響該官員在其職務(wù)范圍之內(nèi)的任何行為或決定，或以獲得任何其他不當利益。

商業(yè)目的判定（business purpose test）是判斷FCPA 是否適用的重要標準。FCPA 適用于行賄者為誘使或影響外國官員利用其職位協(xié)助行賄者獲得或保持業(yè)務(wù)而進行的賄賂。所謂“業(yè)務(wù)”不僅包括獲得或保持合同，而且包括業(yè)務(wù)優(yōu)勢，例如利用賄賂獲得優(yōu)惠稅收待遇、在進入市場時利用政府行為排除競爭者、繞開資質(zhì)或許可的要求等。

只有具有賄賂性質(zhì)（corruptly）的支付才會違反FCPA。賄賂性質(zhì)是指提供、支付、承諾或饋贈的意圖是誘使接受者濫用其公務(wù)職位。

FCPA 并不要求賄賂實際實施，也不要求賄賂目的實現(xiàn)，即便受賄者尚未確定，只要有賄賂意圖（corrupt intent）便可判定違法。判定任何被告在 FCPA 項下的民事和刑事責任，均要求在主觀方面具有“賄賂意圖”。個人被告只有被認定為“蓄意”（willfully）行賄，才需要承擔FCPA 項下的刑事責任。所謂“蓄意”，指被告知曉其行為違法，但并不要求被告一定知道其違反了FCPA。

“任何有價值的物項或好處”（anything of value）包括現(xiàn)金、禮品、旅行、餐飲娛樂、折扣、工作機會和其它有價值的財物。有價財物的價值大小并非確定責任存在與否的標準。但實踐中，對價值非常小的賄賂，例如出租車費、合理的餐費和娛樂費用、公司促銷品等，SEC 或DOJ 很少啟動過調(diào)查。

3. 禁止行為所針對的對象

FCPA 禁止向下列人員行賄：明知該付款的全部或部分將提出給予、給予、承諾給予給屬于前述類別個人中的任何人。

4. 肯定抗辯

FCPA 反賄賂條款項下包含兩項肯定抗辯，一是該項支付于外國成文法下合法（“當?shù)胤伞笨罐q，在實踐中，當?shù)胤煽罐q并不常見）；二是費用支出是合理的誠實善意業(yè)務(wù)支出，是為了展示產(chǎn)品或者履行合同義務(wù)。該兩項積極抗辯均由被告承擔舉證責任。

5. 例外- 通融費/加速費

為促成例行政府行為而支付的通融費或加速費 (facilitating or expeditingpayment) 在FCPA 項下是一個例外，但只適用于促成非自由裁量的例行政府行為，例如獲得許可證、簽證等。一項費用是否屬于通融費或加速費并不取決于其數(shù)額，F(xiàn)CPA 更關(guān)注該項費用的目的。值得注意的是，雖然通融費/加速費在FCPA 項下并不是非法的，但這些費用可能違反公司運營地國家的法律。如果通融費/加速費沒有在發(fā)行人的賬簿中予以適當記載，仍可能違反 FCPA。

6. 歸責原則

通常來說，當一個公司的董事、管理人員、職員、或代理人在其職務(wù)范圍內(nèi)行事，為公司利益而違反FCPA，公司應(yīng)作為被告承擔FCPA 項下的責任。

在母子公司情形下，若母公司充分參與了違法活動，或母公司對子公司的行為有充分了解或控制，則母公司應(yīng)承擔責任。

在發(fā)生并購時，被合并或被收購的公司在FCPA 項下的責任通常應(yīng)由繼受者承擔。若繼受者在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)被收購或合并公司違反FCPA 的行為，在并購?fù)瓿珊笞栽概断嚓P(guān)情況，及時與SEC 和DOJ 合作、配合其調(diào)查程序、糾正被合并或被收購公司的違法行為并采取補救措施，則SEC 和DOJ 一般只會追究被合并或被收購公司的責任，而不追究繼受者的責任。如繼受者在并購后仍有新的或延續(xù)性的賄賂行為，SEC 和DOJ 可能會對繼受者采取行動。

個人和公司，包括外國公民和公司，還可能因合謀而承擔違反 FCPA 的責任。即使一個外國公司或個人沒有在美國境內(nèi)實施任何促成行賄的行為，該外國公司或個人也可能因為協(xié)助及教唆 FCPA 違法行為或合謀違反 FCPA 而承擔責任。

7. 訴訟時效

（1）刑事案件追訴時效

FCPA 反賄賂與會計條款沒有規(guī)定具體的刑事追訴時效。因此，18 U.S.C. § 3282 規(guī)定的通常五年的訴訟時效應(yīng)適用于對法案的實質(zhì)性刑事犯罪。

有兩種方式使適用的追訴時效經(jīng)常被延長。第一，與司法部配合的公司或個人可以簽署一份時效中止協(xié)議主動延長追訴時效期。政府可以申請法院下令中止一個刑事案件的追訴時效，中止的最長時間為三年，以便從外國獲得證據(jù)。通常情況下，中止期從美國政府向外國政府部門正式提交請求時開始，并在外國政府部門應(yīng)請求采取正式行動時結(jié)束。

（2）民事案件的訴訟時效

在證交會提起的民事訴訟案件中，訴訟時效在 28 U.S.C. § 2462 中列明，即五年的訴訟時效適用于任何“為執(zhí)行任何民事罰金、罰款或沒收而提起的訴訟或法律程序”。五年期間從“索賠首次開始累計”時起算。五年訴訟時效適用于證交會尋求民事罰款的法律行動，但它不能阻止證交會就五年期間之前的行為尋求衡平法救濟，比如禁止令或沒收非法所得。在針對非美國居民的個人的案件中，任何因為被告不“在美國境內(nèi)而無法正式送達法律文書”的期間，時效都會被中止。此外，與證交會配合的公司和個人可以通過簽訂時效中止協(xié)議而主動延長訴訟時效期間。

FCPA 的會計條款由賬簿和記錄 (books and records) 條款及內(nèi)部控制 (internal control）條款兩個重要部分組成。FCPA 的會計條款與反賄賂條款不同，僅適用于有一類證券根據(jù)證券交易法進行注冊或根據(jù)證券交易法被要求提交年報或其他定期報告的所有發(fā)行人，會計條款并不適用于非上市公司。由SEC 執(zhí)法。其目的是為了“增強公司帳簿和記錄的準確性以及構(gòu)成公司披露系統(tǒng)基礎(chǔ)的審計程序的可靠性”。

1. 會計條款涵蓋內(nèi)容

帳簿和記錄條款

賄賂，無論是海外還是國內(nèi)，在公司的帳簿和記錄中總是被虛假描述。證券交易法第 13(b)(2)(A)條(15 U.S.C. § 78m(b)(2)(A))（通常被稱為“帳簿和記錄”條款）要求發(fā)行人設(shè)立并保持能夠準確并適當?shù)胤从嘲l(fā)行人交易和資產(chǎn)處置的內(nèi)容合理詳盡的帳簿、記錄和賬戶。增加這一限定語的目的是為了明確 “發(fā)行人”的記錄應(yīng)以符合被認可的記錄經(jīng)濟事件的方法來反映記錄的交易并有效防止帳外小金庫和賄賂付款。

內(nèi)部控制條款

賄賂付款通常會出現(xiàn)在內(nèi)部控制環(huán)境薄弱的公司。對財務(wù)報告的內(nèi)部控制是公司對其財務(wù)報告的可靠性和編制財務(wù)報表的流程的合理保證。公司的內(nèi)部控制設(shè)計必須考慮到運營的實際情況以及公司業(yè)務(wù)附帶的風險。內(nèi)部控制不健全的公司通常會面臨員工侵占和假公濟私、商業(yè)賄賂、出口控制等問題，并面臨違反其他美國和當?shù)胤傻娘L險。

2. 母子公司歸責原則

雖然 FCPA 的會計要求主要針對“發(fā)行人”，但是發(fā)行人的帳簿和記錄包含了其合并報表范圍內(nèi)的子公司和關(guān)聯(lián)方。因此“發(fā)行人”的責任也延伸至確保在其控制之下的子公司和關(guān)聯(lián)方（包括外國子公司和合資伙伴）遵守會計條款。

若“發(fā)行人”持有子公司和關(guān)聯(lián)方中擁有50％以上股權(quán)，則其有義務(wù)確保其子公司和關(guān)聯(lián)方遵守FCPA義務(wù)，否則發(fā)行人將對子公司和關(guān)聯(lián)方違反FCPA 義務(wù)的行為承擔法律責任。如果發(fā)行人持有子公司或關(guān)聯(lián)方的股權(quán)低于 50%，發(fā)行人僅被要求善意努力促使參股子公司或關(guān)聯(lián)方設(shè)立并保持內(nèi)部會計控制以與發(fā)行人自身在 FCPA 項下的義務(wù)保持一致。在評估發(fā)行人的善意努力時，會考慮到所有的具體情況，包括 “發(fā)行人對國內(nèi)或國外公司持股的程度以及該等公司所在國家管轄商業(yè)運營的法律和慣例”。

1. 執(zhí)法機關(guān)

SEC 擁有對證券發(fā)行人及其管理人員、董事、職員、代理人、股東違反反賄賂條款和會計條款的民事執(zhí)法權(quán)。

DOJ 擁有刑事執(zhí)法權(quán)以及針對本國單位、外國公司和個人的反賄賂條款的民事執(zhí)法權(quán)。它們有權(quán)決定是否啟動FCPA 調(diào)查，處以何種處罰，是否起訴或控告，是否進入交易程序或裁決程序。

2. 案件被開展調(diào)查和指控時考慮的因素

DOJ 和SEC 在查辦案件時，除了考慮企業(yè)的主動披露 (self-report)、充分配合 (cooperation)以及及時適當?shù)恼拇胧?remedial effort)（具體可參見FCPA Corporate Enforcement Policy）之外，還考慮企業(yè)合規(guī)方案 (compliance program)（具體可參見Evaluation of Corporate Compliance Programs）的充分性。合規(guī)方案的充分與否可能影響到SEC 或DOJ 是否起訴/控告，是否達成延遲起訴協(xié)議(deferred prosecution agreement, DPA）或不起訴協(xié)議 (non- prosecution agreement, NPA) 以及這兩種協(xié)議的履行期限，也經(jīng)常影響罰金額度以及是否需要指派監(jiān)督人和自我報告。有效的合規(guī)方案應(yīng)根據(jù)公司的具體業(yè)務(wù)以及與該等業(yè)務(wù)相關(guān)的風險加以定制。這些合規(guī)方案應(yīng)當是動態(tài)的并隨著業(yè)務(wù)和市場的變化而發(fā)展。

DOJ 和SEC認可“任何合規(guī)方案均無法防范公司員工的所有犯罪行為，”并且它們并沒有要求公司達到盡善盡美的標準。DOJ 和SEC 對合規(guī)方案沒有程式化的要求。他們用常識性和實用性的方式對合規(guī)方案進行評估，概言之，就三個基本問題/要素進行評判：

公司的合規(guī)方案是否經(jīng)過精心設(shè)計？
該合規(guī)方案是否得到善意地執(zhí)行？
該合規(guī)方案是否有效？

不同的公司根據(jù)其規(guī)模和其業(yè)務(wù)的相關(guān)風險可能有不同的合規(guī)需求。就合規(guī)而言，沒有一個能夠適用于所有公司的通用方案。《FCPA 指引》列出了有效合規(guī)方案的共性特征。如，高層承諾、完善的政策及程序、監(jiān)督自主權(quán)和資源、風險評估（是制定強有力合規(guī)方案的基礎(chǔ)）、培訓和持續(xù)建議、激勵和懲戒措施、第三方盡職調(diào)查和付款、秘密舉報和內(nèi)部調(diào)查、持續(xù)改善、兼并和收購（購前盡調(diào)和購后整合）等等。

3. 處罰

對于每一項違反反賄賂條款的違法行為， FCPA 規(guī)定對公司和其他商業(yè)實體處 200 萬美元以下的罰金。對于個人，包括公司管理人員、董事、股東和代理人，可處以10萬美元以下的罰金和 5 年以下的監(jiān)禁。

對于每一項違反會計條款的違法行為，F(xiàn)CPA 規(guī)定對公司和其他商業(yè)實體處以 2500 萬美元以下的罰金。對于個人，包括公司管理人員、董事、股東和代理人，可處以 500 萬美元以下的罰金和 20 年以下的監(jiān)禁。

法院可以判處比FCPA 規(guī)定高出很多的罰金 -- 最高可判處被告通過支付腐敗付款所意圖獲得利益兩倍的罰金。具體計算違反 FCPA 的處罰可參考《美國量刑指南》。

DOJ 和SEC在 FCPA 項下均有權(quán)進行民事執(zhí)法活動。DOJ 可以對國內(nèi)人（以及其管理人員、董事、員工、代理人或股東）違反反賄賂條款的違法行為和外國個人和公司在美國的違法行為提起民事指控；而SEC可以對發(fā)行人及其管理人員、董事、員工、代理人或股東違反反賄賂條款和會計條款的違法行為提出民事指控。

對于違反反賄賂條款的違法行為，公司和其他商業(yè)實體對于每項違法行為將受到不超過1.6 萬美元的民事罰金。個人（包括管理人員、董事、股東和公司的代理人）對于每項違法行為將受到不超過1.6 萬美元的民事罰金，該等罰金不得由其雇主或委托人支付。

對于違反會計條款的違法行為，證交會可以征收民事罰金，該罰金不得超過以下數(shù) 額中較大的數(shù)額：（a）被告由于違法行為而獲得的金錢收益的總額；或（b）一項特定的金額上限。該特定的金額上限取決于違法行為的嚴重性，對個人而言其數(shù)額在 0.75萬至15 萬美元之間，對公司而言其數(shù)額在7.5 萬至 72.5 萬美元之間。SEC可以在向聯(lián)邦法院提交的指控中以及在行政程序中征收罰金。

4. 結(jié)案方式

DOJ的結(jié)案方式

在綜合考慮上述因素后，DOJ 可能根據(jù)實際情況對案件從以下幾種方式中擇一處理：起訴（刑事起訟、無陪審團起訴和陪審團起訴三種形式）或在適當案件中通過談判協(xié)議結(jié)案（簽訂認罪協(xié)議、簽訂延遲起訴協(xié)議、簽訂不起訴協(xié)議或決定不起訴）。

SEC的結(jié)案方式

SEC 根據(jù)實際情況對案件從以下幾種方式中擇一處理：民事禁令及賠償（向法院申請）、民事行政訴訟及救濟（由SEC執(zhí)法部發(fā)起，SEC行政法官審理）、延遲起訴協(xié)議、不起訴協(xié)議、調(diào)查終止信和不起訴決定。

實踐中，多數(shù)案件的處理方式為簽訂延遲起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議。這兩種協(xié)議由執(zhí)法機關(guān)與涉案方以書面方式簽訂，通常規(guī)定涉案方支付一定罰金，放棄針對執(zhí)法機關(guān)的訴訟時效抗辯，承認重大違法事實，與執(zhí)法機關(guān)合作等條件。若涉案方在協(xié)議期限內(nèi)嚴格履行義務(wù)，則執(zhí)法機關(guān)將撤銷起訴、或不起訴。執(zhí)法機關(guān)還可能根據(jù)案件情況提議涉案方任命一名監(jiān)督人員 (monitor)，由其以獨立第三方的身份檢查涉案方的內(nèi)控體系及合規(guī)項目的運行情況并提出建議。這種設(shè)立監(jiān)督人員的提議在刑事案件中尤為多見。

5. 附帶后果

除民事和刑事處罰外，違反FCPA 的企業(yè)和個人還可能被暫停或禁止與聯(lián)邦政府簽訂合同，受到多邊開發(fā)銀行聯(lián)合除名制裁，以及暫?；虺蜂N某些出口優(yōu)惠。