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商業(yè)賄賂是最常見的舞弊情形，供應(yīng)商通過暗中給予企業(yè)員工財(cái)物或其他好處等方式，排斥競爭對手、爭取交易機(jī)會(huì)。東窗事發(fā)后，企業(yè)致力于通過刑事手段將員工移送司法機(jī)關(guān)；但是，員工處理了，留下來的交易合同怎么辦？企業(yè)如果不履行合同，是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？實(shí)踐中，往往刑事案件還沒判下來，企業(yè)就已經(jīng)遭遇供應(yīng)商的起訴要求支付合同價(jià)款，這種情況下企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對和抗辯，值得我們探討。

當(dāng)未履行完畢的商業(yè)合同已經(jīng)涉及員工舞弊，企業(yè)的通常做法是暫停支付供應(yīng)商的應(yīng)付款，以“先刑后民”作為延遲付款的理由，固然是一種程序上的可能性，但“涉嫌犯罪”并不是拒絕履行民事合同的“萬能藥”。

司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為，刑法與民法具有各自不同的立法目的和規(guī)范范疇，故刑法上的評價(jià)不能代替民法上的評價(jià)，刑事責(zé)任也不能代替民事責(zé)任。面對供應(yīng)商的付款請求，雙方之間的合同效力如何，才是民商事抗辯的第一要義。如果合同無效或被撤銷，就不存在按約履行的基礎(chǔ)了。而民事行為是否有效的問題，應(yīng)根據(jù)民法的規(guī)定和原理來認(rèn)定，也就是說，不能僅因合同當(dāng)事人一方實(shí)施了犯罪行為，而當(dāng)然認(rèn)定合同無效。此時(shí)仍應(yīng)根據(jù)《民法總則》、《合同法》等民商法規(guī)對合同的效力進(jìn)行審查判斷。對此，司法實(shí)踐中的裁判尺度不完全統(tǒng)一，星瀚律師將結(jié)合裁判觀點(diǎn)和自身的經(jīng)驗(yàn)與思考，分析討論，以期給深受員工舞弊問題困擾的企業(yè)提供一些思路。

《民法總則》、《合同法》中關(guān)于合同無效的情形主要有五類：（1）無民事行為能力人簽訂，（2）虛假意思表示，（3）惡意串通，（4）違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，（5）違背公序良俗。結(jié)合供應(yīng)商串通員工舞弊的具體情況，無民事行為能力人簽訂、虛假意思表示的情形極少出現(xiàn)，企業(yè)可利用的無效理由基本只有三種，讓我們逐一分析。

供應(yīng)商通過行賄企業(yè)采購的業(yè)務(wù)人員，二者相互串通訂立該產(chǎn)品的買賣合同，通常情況下必然損害企業(yè)的合法權(quán)益。這種行為在字面上顯然符合《民法總則》第154條：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！?、《合同法》第52條合同無效情形的第（二）項(xiàng)“惡意串通，損害第三人利益”。但如果細(xì)細(xì)研討，結(jié)論倒未必如此。

因惡意串通導(dǎo)致合同無效，應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)要件——（1）當(dāng)事人主觀上有損害第三人利益的惡意，（2）客觀上實(shí)施了相互串通損害他人合法權(quán)益的行為。

以行賄方式惡意串通簽約的情境，只要有刑事證據(jù)支撐，主觀惡意是相對明顯的。但如果沒有刑事證據(jù)支撐，由于價(jià)格受多種因素影響，證明定價(jià)與受賄行為的關(guān)聯(lián)關(guān)系的難度較高。另一方面，是否損害他人合法利益亦存在較大爭議，如果雖有賄賂但合同價(jià)格是合理的呢？根據(jù)近年來司法實(shí)踐中盡量鼓勵(lì)交易的傾向，交易價(jià)格相對合理，就很難證明企業(yè)的利益受到了損失，以此理由推翻合同效力也就難以實(shí)現(xiàn)。即使價(jià)格確實(shí)和市場價(jià)相差很大，企業(yè)利益明確受損，那么企業(yè)利益是否屬于合同訂立主體雙方之外的第三方利益呢？實(shí)踐中，存在不同觀點(diǎn)：

有法院認(rèn)為，企業(yè)員工與供應(yīng)商的惡意串通行為導(dǎo)致企業(yè)“花費(fèi)了明顯高于市場行情的價(jià)格購買生產(chǎn)加工設(shè)備，損害了企業(yè)及其他股東的利益” （【(2017)贛09民終1542號】），因此根據(jù)合同法第五十二條第（二）項(xiàng)判定相關(guān)的承包合同無效。在該判決中，法院將企業(yè)和股東的利益獨(dú)立于簽訂合同的雙方之外。但與之相反的，有法院在判決書中（【（2019）黑民再180號】）表示了不同的觀點(diǎn)，即促成企業(yè)與供應(yīng)商交易的，雖然是企業(yè)工作人員，但合同履行僅關(guān)系合同雙方的利益、權(quán)益，不牽涉國家、集體及第三人利益，因此不符合合同法第52條第（二）項(xiàng)的情形。該判決中，法院將企業(yè)利益認(rèn)為是合同中一方的利益，不能獨(dú)立成為合同之外的第三方利益。

我們認(rèn)為，因員工舞弊簽署商業(yè)合同，交易價(jià)格或條件不合理而遭受損失的公司利益，不應(yīng)被視為合同之外的第三人利益。受賄員工與公司之間是內(nèi)部委托關(guān)系，即使合同訂立中員工另有個(gè)人目的，其本人受托洽商、簽署合同的行為，仍然是職務(wù)行為，不能把合同訂立的雙方直接認(rèn)定為員工個(gè)人和供應(yīng)商雙方的行為。因此，不存在獨(dú)立于合同之外的公司利益。

如果把第三方利益認(rèn)定為股東利益，則一方面權(quán)利主張的主體應(yīng)當(dāng)是股東，而不是承擔(dān)付款責(zé)任的公司，訴訟主體有誤；另一方面，在不存在關(guān)聯(lián)交易的情況下，公司對外簽署的合同，利益遭受損失，股東利益能夠直接獨(dú)立為一個(gè)第三方利益，而直接主張合同無效，亦存在障礙。因此，我們認(rèn)為，意圖以惡意串通損害第三方利益主張合同無效，很難被法院支持。倒是可以主張受賄員工作為企業(yè)代理人，可根據(jù)《民法總則》第164條第2款規(guī)定，要求受賄員工與供應(yīng)商一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《民法總則》第153條第1款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”。在供應(yīng)商串通員工舞弊的情境中，企業(yè)常認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于商業(yè)賄賂存在禁止性規(guī)定，屬于本條中的強(qiáng)制性規(guī)定，可以適用該情形主張合同無效。但事實(shí)確實(shí)如此嗎？《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，讓我們從相關(guān)司法解釋的規(guī)定和具體案例中予以分析。

合同法司法解釋二第14條將“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。在此基礎(chǔ)上，《九民紀(jì)要》認(rèn)為要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上來認(rèn)定，并列舉了屬于“效力性強(qiáng)制規(guī)定”的具體情形：涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的；違反特許經(jīng)營規(guī)定的；交易方式嚴(yán)重違法的；交易場所違法的。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂下列單位或者個(gè)人，以謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢”，“經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”。但是，對于上述規(guī)定是否屬于可導(dǎo)致合同無效的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，司法實(shí)踐中存在不同的裁判觀點(diǎn)。

大部分法院認(rèn)為，上述規(guī)定旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，應(yīng)屬管理性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，并由此認(rèn)定因商業(yè)賄賂簽訂的交易合同內(nèi)容不具有違法性，不能由此認(rèn)定合同無效（【(2018)蘇02民終504號】）。但也有少部分法院持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》第七條屬于強(qiáng)制性規(guī)定而判決涉案合同無效（【(2017)贛09民終1542號】）。鑒于裁判文書中對于《反不正當(dāng)競爭法》第七條為何屬于強(qiáng)制性規(guī)定的理由并未詳細(xì)闡述，我們對法官的裁判思路無從得知，但從鼓勵(lì)交易的角度出發(fā)，我們傾向于贊同支持交易合同有效的司法觀點(diǎn)。

除了《反不正當(dāng)競爭法》外，還有貿(mào)易、旅游、招投標(biāo)等諸多領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)中都存在商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)定。根據(jù)司法解釋以及《九民紀(jì)要》的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)來看，上述規(guī)定基本都屬于管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致合同無效。但我們認(rèn)為，涉及金融、重大工程、醫(yī)療健康等關(guān)系國計(jì)民生的重點(diǎn)監(jiān)管領(lǐng)域，在適用本條無效理由時(shí)，可以與“損害社會(huì)公共利益”相結(jié)合，通過組合拳進(jìn)行主張，在一定程度上可以認(rèn)定合同無效。

《民法總則》第153條第2款規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。《合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)規(guī)定“損害社會(huì)公共利益”的合同無效。我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中，企業(yè)往往認(rèn)為，只要構(gòu)成刑事犯罪，就屬于被國家公訴追責(zé)，必然構(gòu)成了對社會(huì)公共利益的侵害，因此相應(yīng)的民事合同可以適用合同法第五十二條第（四）項(xiàng)規(guī)定而無效。

但實(shí)際并非如此，供應(yīng)商通過商業(yè)賄賂串通員工簽訂的交易合同，一般僅關(guān)系簽訂合同雙方利益、權(quán)益，較少牽涉社會(huì)公共利益，以“違背公序良俗”為由判定合同無效的案例并不多見。也就是說，違反刑法意義上的公共秩序、公共利益，予以刑事上的否定評價(jià)不能隨意擴(kuò)張，商業(yè)賄賂追究的是受賄方、行賄方違反社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的公益，把這種公益直接擴(kuò)張為雙方簽訂合同的利益亦是損害了社會(huì)公共利益，予以全面否定，顯然屬于濫用，不符合民法、合同法的立法本意。2016年，最高院在人民法院公報(bào)中指出“在合同約定本身不屬于無效事由的情況下，合同中一方當(dāng)事人實(shí)施的涉嫌犯罪的行為并不影響合同的有效性”。

但如上文所述，如果發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂相關(guān)合同的案件事實(shí)，涉嫌危害國家政治、金融、醫(yī)療健康、重大工程等關(guān)系國計(jì)民生重大領(lǐng)域秩序的行為時(shí)，可以綜合運(yùn)用，適用合同因違背公序良俗而無效。

民法的基本原則之一是保護(hù)交易安全，因此法院在認(rèn)定合同無效時(shí)，一般持相當(dāng)審慎態(tài)度。我們認(rèn)為，在具體個(gè)案中，應(yīng)根據(jù)案件情況綜合判斷，倘若無法符合合同無效的情形，亦可考慮主張合同撤銷。

根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，引起合同撤銷的原因有五種：（1）重大誤解，（2）欺詐，（3）第三人欺詐，（4）脅迫，（5）顯失公平。供應(yīng)商通過向企業(yè)員工行賄獲取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)機(jī)會(huì)，一般適用顯失公平和欺詐的二種思路。這兩種思路，有什么區(qū)別，哪一種更容易被法院認(rèn)可呢？

《民法總則》第151條規(guī)定一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請求撤銷。

顯失公平的認(rèn)定，需要同時(shí)具備客觀和主觀兩項(xiàng)要件。主觀上要利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形?？陀^上要求民事行為成立時(shí)顯失公平，即權(quán)利義務(wù)明顯失衡、顯著不相稱，需要結(jié)合市場風(fēng)險(xiǎn)、交易行情、通常做法等具體情形加以判斷。在實(shí)踐中，如供應(yīng)商利用企業(yè)處于對某種特定貨物、服務(wù)等資源的迫切需要，或利用企業(yè)缺乏專業(yè)判斷能力，通過商業(yè)賄賂方式以遠(yuǎn)高于市場平均水平的價(jià)格，在違反企業(yè)真實(shí)意思情形下訂立合同，企業(yè)在發(fā)現(xiàn)舞弊事實(shí)后可以顯失公平為由向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)主張撤銷合同。

在適用本條理由時(shí)，需要特別注意以下兩點(diǎn)：（1）撤銷權(quán)存在除斥期間。在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由一年內(nèi)或民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)未行使的，撤銷權(quán)消滅。關(guān)于除斥期間的起算時(shí)間是合同簽訂、發(fā)現(xiàn)舞弊事實(shí)、向公安機(jī)關(guān)報(bào)案還是刑事案件判決生效之日，實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)，為避免喪失權(quán)利，企業(yè)應(yīng)及早主張，我們認(rèn)為，最遲應(yīng)以企業(yè)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的時(shí)間起算。（2）對于顯失公平的判斷時(shí)點(diǎn)，應(yīng)以合同成立時(shí)為限。不能以合同訂立之后的價(jià)格和交易條件推論訂約時(shí)的交易條件顯失公平。合同訂立后如果經(jīng)過長時(shí)間的履行，企業(yè)未提出過任何異議，法院可能也會(huì)因此認(rèn)定企業(yè)對合同履行條件失衡是知曉并認(rèn)可的。

《民法總則》第148條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。合同欺詐一般需具備下列構(gòu)成要件：1、欺詐方有欺詐的故意；2、欺詐方實(shí)施了欺詐行為；3、相對人因欺詐而陷入錯(cuò)誤；4、相對人因錯(cuò)誤而做出意思表示。常見的欺詐行為有三種：（1）虛構(gòu)事實(shí)、以假亂真；（2）惡意不披露關(guān)鍵信息，隱瞞真相；（3）利用被欺詐方的錯(cuò)誤并惡意擴(kuò)大。

供應(yīng)商通過商業(yè)賄賂訂立合同，是否構(gòu)成欺詐？這要看合同訂立的流程和細(xì)節(jié)，以及欺詐內(nèi)容是否足以構(gòu)成違背當(dāng)事人真實(shí)交易的意思。如果供應(yīng)商存在故意虛構(gòu)產(chǎn)品信息、偽造證明文件、故意隱瞞產(chǎn)品重大瑕疵等，員工未予以審查，而企業(yè)恰恰是基于這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而簽訂合同的，可以認(rèn)為違反了民事交易的誠實(shí)信用原則，企業(yè)有權(quán)主張單方欺詐而請求撤銷合同。

結(jié)合相關(guān)案例，企業(yè)需要特別注意以下幾種情形：首先，欺詐行為一定要發(fā)生在合同訂立時(shí)，合同成立后的違約行為不構(gòu)成欺詐。其次，雖然實(shí)施了欺詐行為，但對于公平交易不產(chǎn)生重大影響的，比如夸大產(chǎn)品質(zhì)量、合同價(jià)格與市場水平的差距，即便供應(yīng)商存在一定欺騙行為，合同也未必可以撤銷。價(jià)格受多種因素影響，在企業(yè)有多種選擇的情形下，僅以價(jià)格高于其他買方為由主張價(jià)格欺詐的，很難得到法院支持。最后，單純屬于合同條款約定不明的，亦不構(gòu)成欺詐。

《民法總則》第149條規(guī)定，第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

除了上文分析的欺詐行為必須達(dá)到對公平交易產(chǎn)生重大影響，足以違背合同簽訂方的真實(shí)意思之外，第三人欺詐的難點(diǎn)在于能否將企業(yè)的員工認(rèn)定為非交易主體之外的第三人。我們認(rèn)為，企業(yè)員工在履行職務(wù)時(shí)，一般不是獨(dú)立的第三方。因此，第三方的認(rèn)定要結(jié)合企業(yè)意志與員工意志是否混同予以綜合判斷。假設(shè)企業(yè)給采購員明確的書面授權(quán)，規(guī)定其在50萬元以內(nèi)的采購額度中均可自行判斷、對外簽約，此種情況下，采購員在額度內(nèi)對外簽約導(dǎo)致企業(yè)受損的，我們認(rèn)為很難主張員工是第三人。反之，企業(yè)若是沒有相關(guān)授權(quán)，采購員在對外采購時(shí)，無論數(shù)額大小均要簽呈上報(bào)，走完流程之后才能進(jìn)行采購，在此過程中，采購員與供應(yīng)商發(fā)生商業(yè)賄賂行為，撰寫了虛假的簽呈內(nèi)容致使企業(yè)正常的決策機(jī)制中行使決策權(quán)的主體被欺騙，而合同的相對方也了解這種做法、甚至予以配合的，該種情況下，就有認(rèn)定員工是第三人的可能性。

綜上，如果合同價(jià)格與市場價(jià)格相差過大，合同雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，看似可以適用顯失公平，但實(shí)際上適用顯失公平，還要求供應(yīng)商利用企業(yè)處于危困狀態(tài)或缺乏判斷能力，實(shí)踐中符合條件的情形很少。反倒是合同一方欺詐或第三人欺詐的情形更為符合常見情況，雖然目前相關(guān)案例不多，但這種思路確實(shí)值得考慮，但具體實(shí)施務(wù)必關(guān)注行權(quán)的時(shí)效，不能因?yàn)榘讣婕靶淌露湃螜?quán)利，應(yīng)當(dāng)及時(shí)行權(quán)。