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【摘要】金華是建筑強市、大市。建筑業(yè)為我市經(jīng)濟建設(shè)與發(fā)展作出了重大貢獻(xiàn)。我市建筑企業(yè)當(dāng)前處于轉(zhuǎn)型升級期,隨著建筑業(yè)的不斷發(fā)展,隨之而來的法律風(fēng)險控制問題已成為建筑企業(yè)管理難點和熱點問題。

我們通過調(diào)研分析，結(jié)合現(xiàn)行法律、法規(guī)就如何破解建筑企業(yè)主要法律風(fēng)險進(jìn)行梳理，形成如下核心技術(shù)，以便更好地為建筑企業(yè)提供專業(yè)法律服務(wù),從而保障企業(yè)健康發(fā)展創(chuàng)造效益。

【關(guān)鍵詞】破解建筑企業(yè) 風(fēng)險技術(shù)

一、

建設(shè)工程施工合同的特點

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包企業(yè)與建筑企業(yè)就完成具體工程項目的建筑施工、設(shè)備安裝與調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容,確定雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。建設(shè)工程施工合同具有以下特點：

1.合同標(biāo)的特殊性。合同的標(biāo)的是建筑工程，具有固定性、形體龐大、生產(chǎn)流動性、生產(chǎn)周期長等特點。

2.合同涉及面非常廣泛，涉及到多種主體以及他們之間的法律、經(jīng)濟關(guān)系。建設(shè)工程施工合同除了具備合同的一般內(nèi)容外，還應(yīng)對安全施工、工程分包、不可抗力、工程變更、材料設(shè)備的供應(yīng)、運輸、驗收等作出規(guī)定。

3.合同履行期限長。工程建設(shè)的工期一般較長，所以合同約定明確的工期和工期延誤的違約責(zé)任。

二、

主要法律風(fēng)險及其破解

（一）建設(shè)項目應(yīng)公開招標(biāo)而未公開招標(biāo)的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

建筑企業(yè)就必須公開招標(biāo)的項目,直接與發(fā)包單位簽訂施工合同,最終導(dǎo)致合同無效。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《最高法院施工合同解釋一》）第1條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)<合同法>第52條第(5)項的規(guī)定，認(rèn)定無效:…(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)在承接項目前,應(yīng)核實該工程是否屬于必須公開招標(biāo)范圍。具體可以采取下列措施：

第一、查詢有關(guān)必須公開招標(biāo)項目的政策法規(guī)規(guī)定;

第二、通過項目所在地政府主管機關(guān)等渠道獲取招標(biāo)信息；

第三、在施工合同中約定合同的生效條件,如辦理完備案手續(xù)、公證處公證為生效條件等。

（二）邀請招標(biāo)項目不真實的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

邀請招標(biāo)項目并不存在，或不具備發(fā)包條件，導(dǎo)致建筑企業(yè)保證金被騙取、中介費被騙取等風(fēng)險。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、審閱當(dāng)?shù)卣袠?biāo)主管部門公布的建設(shè)項目信息；

第二、與發(fā)包單位直接接洽，了解、查看政府立項批文、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、設(shè)計文件等；

第三、實地察看項目現(xiàn)場；

第四、委托專業(yè)律師提供全程跟蹤；

第五、招標(biāo)有關(guān)費用直接支付到招標(biāo)單位的銀行帳戶。

（三）發(fā)包人資信不良的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

發(fā)包人資信不良，但其要求建筑企業(yè)大額墊資等，最后造成工程無法及時收回。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取的措施為：

第一、在合同簽訂前，承包人必須對發(fā)包人的資金實力、誠信度、注冊時間、類型、資本、企業(yè)性質(zhì)、銀行信譽度等進(jìn)行全面了解，確保合同的順利履行。

第二、經(jīng)查證發(fā)包人資信確實存在嚴(yán)重問題，企業(yè)應(yīng)慎重考慮是否放棄投標(biāo)。

第三、推行建設(shè)部工程款支付擔(dān)保相關(guān)規(guī)定。由發(fā)包人提供相應(yīng)的擔(dān)保，如要求業(yè)主的法人代表及股東承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，來防范或減少合同條款所帶來的風(fēng)險。

（四）固定價格約定的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

如果合同約定固定總價條款，則當(dāng)材料價格上漲、勞務(wù)工工資上漲時，建筑企業(yè)存在工程價款無法增加的風(fēng)險。

《最高法院施工合同解釋一》第22條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、在選用固定價格合同價款確定方式時，應(yīng)在專用條款中明確約定是采用固定總價方式還是采用固定單價方式。

第二、不輕易約定固定總價合同，除非對合同履行期的價格走勢和風(fēng)險有著相對準(zhǔn)確的判斷。投標(biāo)報價時充分考慮市場因素。

第三、合同約定材料漲價超過5%以上的幅度可以據(jù)實調(diào)整造價。

（五）建設(shè)施工合同無效的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

建設(shè)工程施工合同如違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的，則導(dǎo)致合同無效、優(yōu)先受償權(quán)喪失、承包人合法利益受到損失。

《最高法院施工合同解釋一》第1條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)<合同法>第52條第(5)項的規(guī)定，認(rèn)定無效:(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、按規(guī)定辦理公開招投標(biāo)手續(xù)，利用已有優(yōu)勢依法投標(biāo)；

第二、如屬于可以議標(biāo)的工程，則應(yīng)按規(guī)定辦理備案手續(xù)；

第三、承接后續(xù)工程的過程中，應(yīng)注意保障前期工程的利益不受損失。

（六）放棄優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

發(fā)包人或相關(guān)銀行要求建筑企業(yè)書面承諾放棄工程優(yōu)先受償權(quán)。一旦放棄優(yōu)先受償權(quán)，工程款清償順序就會排位在工程抵押權(quán)之后，可能導(dǎo)致工程款無法全部收回。

《最高法院施工合同解釋二》第23條規(guī)定：發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。??

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、如招投標(biāo)文件明確要求投標(biāo)人需事先放棄工程優(yōu)先權(quán)的，投標(biāo)人可以考慮不參加投標(biāo)；

第二、投標(biāo)人無法拒絕無理條款或不愿意放棄該承接工程的，應(yīng)要求發(fā)包人提供其他有效擔(dān)保；

第三、建筑企業(yè)應(yīng)積極收集有效證據(jù)。包括招標(biāo)文件、投標(biāo)文件，開發(fā)商要求放棄優(yōu)先權(quán)的函件、會議紀(jì)要等文件。

（七）掛靠經(jīng)營的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

建筑企業(yè)將企業(yè)資質(zhì)出借給無資質(zhì)企業(yè)或個人承接工程，對外承擔(dān)該工程引起的一切經(jīng)濟和法律責(zé)任，包括但不限于行政處罰。

《最高法院施工合同解釋二》第4條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、內(nèi)部承包項目經(jīng)理必須在建筑企業(yè)注冊，工程項目主要管理人員包括施工員、安全員、材料員等應(yīng)與建筑企業(yè)簽訂勞動合同，并由建筑企業(yè)支付工資；

第二、無論是內(nèi)部承包經(jīng)營還是聯(lián)營項目，建筑企業(yè)都應(yīng)按照自己直營項目一樣嚴(yán)格管理，工程款項收支必須經(jīng)過施工企業(yè)辦理，材料采購、設(shè)備租賃合同等合同的均應(yīng)慎重審查。

（八）發(fā)包人無簽約資格的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

發(fā)包人不具備相應(yīng)的簽約資格，可導(dǎo)致合同效力瑕疵，不發(fā)生承包人所預(yù)期的法律效果。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、建筑企業(yè)應(yīng)采取發(fā)包人盡職調(diào)查的方法，包括審查營業(yè)執(zhí)照、立項批文、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等證照載明的主體是否與簽約主體一致。

第二、如不一致，則需要取得相應(yīng)的授權(quán)委托書；如與分包人簽約，則需要避免分包人以項目部、工程隊、施工班組、個人等名義簽約。

（九）加蓋印章不規(guī)范風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

建設(shè)工程施工合同加蓋印章與簽約主體的名稱不一致，導(dǎo)致合同主體與預(yù)期主體不一致。

2.應(yīng)對措施

加蓋印章時，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意：

第一、印章名稱與簽約主體名稱保持一致，并且應(yīng)該是法人印章或合同專用章；如不一致，應(yīng)取得相應(yīng)的授權(quán)書或追認(rèn)書。

第二、在合同中約定手寫、涂改無效。盡量爭取同時蓋章，加蓋騎縫章；

第三、在合同文本每一頁上都簽字（蓋章）。

（十）合同基本內(nèi)容不完整的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

建設(shè)工程施工合同缺乏必要的條款，導(dǎo)致約定不明、履行中產(chǎn)生爭議。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、簽約時審查合同是否具備以下內(nèi)容：工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、結(jié)算付款、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等基本條款。

第二、爭取使用建設(shè)、工商行政主管部門頒布的示范合同文本。仔細(xì)閱讀通用條款，并在專用條款中對通用條款作出選擇、細(xì)化。

第三、對于承包范圍和承包內(nèi)容應(yīng)由設(shè)計、技術(shù)人員與造價人員共同界定；在約定承包范圍和承包內(nèi)容時，需要結(jié)合圖紙、規(guī)范、招投標(biāo)文件進(jìn)行。

第四、及時辦理合同變更手續(xù)。應(yīng)養(yǎng)成送達(dá)回執(zhí)、及時鑒證的習(xí)慣，特別是有時限的文件資料和對己方有利的鑒證、決算送達(dá)、工期鑒證、材料價格鑒證等應(yīng)當(dāng)保管。

（十一）合同價款支付約定不明確的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

建設(shè)工程施工合同缺乏明確支付條款，導(dǎo)致發(fā)包人不及時支付價款，且不承擔(dān)違約責(zé)任。

2. 應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、強化合同管理人員的風(fēng)險防范意識，并全面履行各自的職責(zé)：談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實性、可行性；審核人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性；決策人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。

第二、簽訂合同緊抓企業(yè)核心利益、維護重要利益、放棄一般利益。其中：建筑企業(yè)的核心利益就是及時足額收到工程價款。

第三、合同填寫示范化。建筑企業(yè)對主要條款填寫予以示范化，維護企業(yè)核心利益，確保及時收到工程款。

⑴預(yù)付款。合同約定：發(fā)包人不及時支付工程款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如發(fā)包人逾期支付預(yù)付款的，每天應(yīng)按一定的比例承擔(dān)利息損失；逾期30天以上，承包人有權(quán)解除合同。

⑵進(jìn)度款。合同約定：

A發(fā)包人按正常進(jìn)度款拔付比例支付。對新增工程要力爭納入當(dāng)月工程完成量，與其他工程進(jìn)度款一起支付。

B承包人送給發(fā)包人的工程聯(lián)系單，簽證單及工程技術(shù)資料，

每月工程造價報表、預(yù)決算書應(yīng)在一周內(nèi)簽證，逾期不確認(rèn)，也不提書面意見，視為同意。

C發(fā)包人不按合同規(guī)定支付工程進(jìn)度款，承包人有權(quán)停工，工期順延。發(fā)包人每天應(yīng)按進(jìn)度款一定的比例承擔(dān)利息損失，并每天按照一定的金額承擔(dān)停工損失。另發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)一定金額的逾期付款違約金，如逾期30天以上或累計尚欠進(jìn)度款達(dá)一定金額的以上，承包人有權(quán)單方提前解除合同。

D發(fā)包人違約的，承包人有權(quán)選擇要求發(fā)包人以房抵償工程欠款，按照銷售價的70%抵償，發(fā)包人必須配合辦理簽定銷售合同，房產(chǎn)備案等全部手續(xù)。

⑶結(jié)算款。合同約定：

A欠付工程款引發(fā)爭議的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)欠款本金利息，債權(quán)實現(xiàn)費用、停工損失、違約金等。

B發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算報告及完整結(jié)算資料后28天內(nèi)對工程結(jié)算完成審計，逾期視為認(rèn)可。（完整結(jié)算資料指承包人提供了下列資料a、b、c、…。。即視為完整資料）

（十二）“黑白合同”的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

經(jīng)招投標(biāo)備案的合同價款低于雙方另行簽訂的協(xié)議價款，導(dǎo)致以較低的備案合同結(jié)算的風(fēng)險，也可能導(dǎo)致建設(shè)部門行政處罰。

《最高法院施工合同解釋一》第21條之規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

2.應(yīng)對措施

建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、盡量避免在經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同之外另行簽訂協(xié)議變更合同價款；

第二、若無法避免，則經(jīng)招投標(biāo)備案的合同價款盡量高于雙方另行簽訂協(xié)議；

第三、在經(jīng)招投標(biāo)備案的合同價款較低的情況下，雙方另行簽訂補充協(xié)議，應(yīng)當(dāng)明確約定經(jīng)招標(biāo)備案合同僅是辦理行政備案之用，不作雙方結(jié)算用，最終結(jié)算應(yīng)以補充協(xié)議為準(zhǔn)。

（十三）結(jié)算審核期限約定不明的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

施工合同中因?qū)こ探Y(jié)算報告提交后的答復(fù)期限未作具體約定，導(dǎo)致結(jié)算拖延，且發(fā)包人不承擔(dān)任何違約責(zé)任。

《最高法院施工合同解釋一》第20條之規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

2. 應(yīng)對措施

第一、需要明確約定工程結(jié)算報告提交后的答復(fù)期限；

第二、進(jìn)一步明確約定逾期答復(fù)的法律后果；

第三、盡量約定超過答復(fù)期限不予答復(fù)視為認(rèn)可工程結(jié)算報告載明的價款。

（十四）逾期竣工違約金約定過高的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

逾期竣工違約金約定過高，且無最高限額的約定。一旦發(fā)生逾期竣工現(xiàn)象，建筑企業(yè)可能導(dǎo)致承擔(dān)過高的逾期竣工違約金。

2.應(yīng)對措施

第一、以約定賠償實際損失代替約定逾期竣工違約金；

第二、如約定逾期竣工違約金，則宜約定標(biāo)準(zhǔn)為同期貸款利率為宜；

第三、盡可能約定違約金的最高限額。

（十五）轉(zhuǎn)包、違法分包的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

總承包人轉(zhuǎn)包、違法分包將導(dǎo)致相關(guān)合同無效，其面臨各項行政處罰的風(fēng)險；且人民法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得；

2.應(yīng)對措施

第一、總承包人應(yīng)建立分包審查機制，加強對分包項目的合法性審查。總承包人應(yīng)在總承包合同事先約定好可以分包的范圍和內(nèi)容。

第二、如總承包合同未有約定，總承包人應(yīng)取得發(fā)包人書面同意意見。

第三、總承包人分包前，應(yīng)嚴(yán)格審查分包人的營業(yè)執(zhí)照、專業(yè)承包資質(zhì)證書或勞務(wù)分包資質(zhì)證書和安全生產(chǎn)許可證原件，嚴(yán)格審查其資質(zhì)等級。

（十六）管轄條款約定的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

合同當(dāng)事人可自行約定發(fā)生爭議解決的途徑，包括仲裁和訴訟法院。某些合同相對方，如鋼管租賃公司常提供租賃公司版本示范文本，約定了高額付款違約金，約定發(fā)生爭議由租賃公司所在地法院管轄。一旦有訴訟，建筑企業(yè)處理不利法律地位。

2. 應(yīng)對措施

建筑企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格審查合同爭議救濟款。如采用訴訟解決糾紛，屬于工程所在地法院專屬管轄。如采用仲裁解決糾紛，企業(yè)也可提出自己選擇的仲裁機構(gòu)，慎重選擇合同相對方提出仲裁機構(gòu)。

（十七）指定分包的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

由于指定分包人由工程發(fā)包人（建設(shè)單位）指定，總承包人將面臨由于指定分包人原因的工程質(zhì)量、工期等方面的違約責(zé)任。

2.應(yīng)對措施

第一、分包合同由工程發(fā)包人、總承包人及分包人三方簽署，爭取由總承包人控制分包工程款的支付。

第二、如較難做到的，應(yīng)約定付款責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)，但總承包人對指定分包人的工程款的支付享有合理否決權(quán)、監(jiān)督管理權(quán)。

（十八）接受掛靠的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

建筑企業(yè)接受他人掛靠的，對外先行承擔(dān)質(zhì)量、工期、安全、付款、賠償?shù)确韶?zé)任，且有受到行政處罰的風(fēng)險。在建筑企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后再向掛靠人追償過程中，如掛靠人無力承擔(dān)該債務(wù)的，就會造成建筑企業(yè)經(jīng)濟損失。

2.應(yīng)對措施

第一、建筑企業(yè)應(yīng)加強管理，不接受掛靠。

第二、在已有被掛靠的情況下，建筑企業(yè)應(yīng)將其當(dāng)做自營項目來管理，如：向項目部派駐財務(wù)、材料收發(fā)管理人員，加強項目公章使用、民工工資發(fā)放的控制與監(jiān)管等。

第三、建筑企業(yè)需要加強材料設(shè)備采購合同管理。

（十九）項目部技術(shù)專用章的風(fēng)險

1.風(fēng)險體現(xiàn)

項目經(jīng)理部工作人員將技術(shù)專用章用于簽訂合同、對外借款、引進(jìn)合伙人等，給企業(yè)帶來了無妄之災(zāi)。

2.應(yīng)對措施

第一、建筑企業(yè)應(yīng)進(jìn)行技術(shù)專用章的優(yōu)化管理。購銷合同、租賃合同不得加蓋技術(shù)專用章，施工單位應(yīng)當(dāng)起用新版技術(shù)專用章。印章注明技術(shù)專用，合同無效的字樣；

第二、規(guī)范分包管理，加強人員管理，明確相關(guān)人員授權(quán)；

第三、以適當(dāng)方式向債權(quán)人提醒項目部章的用途及相關(guān)人員的權(quán)限。如在權(quán)威媒體刊登相關(guān)申明。公告重申了技術(shù)專用章不得用于合同簽定，材料賒欠，結(jié)算等一切事宜。未經(jīng)過施工單位和法人代表的書面授權(quán)，任何人都無權(quán)利代表施工單位和其他單位個人簽定合同和發(fā)生經(jīng)濟往來。否則，該責(zé)任由行為人自行負(fù)責(zé)。

（二十）項目經(jīng)理的犯罪風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

項目經(jīng)理挪用資金、侵占企業(yè)工程款，造成企業(yè)巨額損失。

2. 應(yīng)對措施

第一、建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)篩選出合格的項目經(jīng)理。無論是自有的、

掛靠的項目經(jīng)理均采取同等對待原則，享受同等權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)、履行相同手續(xù)。企業(yè)須對其施工經(jīng)驗、業(yè)績、資金等實力及誠信度和思想品德進(jìn)行全面審查，符合要求后方可簽訂合作協(xié)議。

第二、掛靠項目經(jīng)理必須與施工單位簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書、承諾書、正式勞動合同，按規(guī)定交納工傷保險；分公司可考慮為項目負(fù)責(zé)人預(yù)發(fā)工薪、辦理養(yǎng)老福利；同時內(nèi)部承包合同約定公司所預(yù)發(fā)的工薪由項目部最終承擔(dān)。

第三、建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)將項目經(jīng)理（建造師）證件變更到企業(yè)，并與其所屬的施工員、安全員、材料員等主要經(jīng)營管理人員簽訂勞動合同。

第四、實行項目經(jīng)理風(fēng)險抵押制度。項目經(jīng)理犯錯，由其保證金承擔(dān)責(zé)任。有建筑企業(yè)要求項目經(jīng)理提供200-500萬元現(xiàn)金擔(dān)保，倘若其拿不出資金，視為其沒有經(jīng)濟實力或合作誠意，可以將其排除合作范圍；也有建筑企業(yè)要求本企業(yè)有實力的股東為引進(jìn)項目經(jīng)理提供擔(dān)保，通過增加引入人的責(zé)任來倒逼其盡可能的盡到審慎義務(wù)。

（二十一）材料商版本的示范文本風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

一些材料商提供了自制版本的供貨合同，約定了高額違約金等不利條款，造成建筑企業(yè)風(fēng)險。如某租賃合同約定，建筑公司逾期支付租金，應(yīng)按每日欠費的千分之三支付違約金。以本金60萬元為例，如一年未歸還，則依約定支付違約金60萬×3‰/天×365天＝65.70萬元。

2.應(yīng)對措施

第一、建筑企業(yè)通過限制項目部權(quán)利、全面審查材料合同，避免材料成本過高與惡意訴訟風(fēng)險。

第二、全面審查材料合同、避免合同陷阱。具體包括高額違約金條款、租賃費遞增風(fēng)險、已還租賃物作暫存風(fēng)險。

第三、合理限制項目部權(quán)利。項目經(jīng)理有權(quán)參與供貨合同、租賃合同的談判，但正式合同簽訂前需經(jīng)分公司審查；分管領(lǐng)導(dǎo)未蓋章、簽字的，財務(wù)部拒付材料租賃款。

第四、定期對賬，掌握一手資料。建筑公司、項目部簽訂供銷合同（租賃合同）后，還應(yīng)當(dāng)處理好與供貨商關(guān)系，與對方及時溝通，減少訴訟案件的發(fā)生。

第五、建筑企業(yè)以章程方式將項目經(jīng)理在內(nèi)的有關(guān)部門人員規(guī)定為高級管理人員，使得公司項目經(jīng)理依法承擔(dān)《公司法》規(guī)定忠實義務(wù)。

第六、向項目經(jīng)理提供的項目部印章應(yīng)當(dāng)盡量明確用途，以防作為他用。項目部印章應(yīng)當(dāng)及時收回，收回以后才可結(jié)算給項目經(jīng)理。建筑企業(yè)盡量不向項目經(jīng)理出具各種書面委托書。

（二十二）工程價款不規(guī)范支付的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

發(fā)包人不規(guī)范支付價款，包括將工程價款直接支付給項目經(jīng)理

個人或按照項目經(jīng)理指示支付給工程無關(guān)的單位和個人。

2.應(yīng)對措施

第一、企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確，工程項目部的一切財產(chǎn)屬于建筑公司，而非項目經(jīng)理個人所有。

第二、工程施工合同應(yīng)當(dāng)明確約定工程款必須打到公司帳戶并注明具體帳戶。若發(fā)包人將工程款直接拔付項目經(jīng)理等個人的，承包人不予認(rèn)可，一切質(zhì)量、安全、進(jìn)度及相應(yīng)經(jīng)濟法律責(zé)任由發(fā)包人自負(fù)。

第三、抓好施工項目的資金控制，按施工預(yù)算有計劃供應(yīng)資金；本著誠信原則，按約支付各種材料款項。

第四、強制工程財務(wù)管理辦法；由施工單位派出的項目監(jiān)督管理員和財務(wù)人員，必須嚴(yán)格執(zhí)行公司財務(wù)制度，以合同、預(yù)算為依據(jù)，加強項目部資金流量監(jiān)控，掌握資金使用動態(tài)。資金不能進(jìn)入個人帳戶。

第五、財務(wù)委派制度。分公司財務(wù)部負(fù)責(zé)編制各單位財務(wù)預(yù)算，嚴(yán)格控制管理成本，定期分析財務(wù)報表，并且對重點項目的財務(wù)進(jìn)行對帳。

（二十三）項目經(jīng)理借款不及時歸還的風(fēng)險

1. 風(fēng)險體現(xiàn)

建筑企業(yè)為支持工程項目，出借資金給項目經(jīng)理，但項目經(jīng)理

不及時歸還時卻很難直接起訴到法院。

2.應(yīng)對措施

第一、完善項目部借款模式。將借款用途與工程項目相互分離。

第二、各項目經(jīng)理借款按財務(wù)制度審批，再次申請借款的項目經(jīng)理，必須遵循先還后借的原則。

第三、項目經(jīng)理借款應(yīng)當(dāng)由其夫妻簽字并提供擔(dān)保。借款協(xié)議后須附項目經(jīng)理本人申請、所在基層單位意見、相關(guān)說明及復(fù)印件。在《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》出臺后，項目經(jīng)理夫妻共同簽字對企業(yè)控制風(fēng)險來說更加具有現(xiàn)實意義。

【參考文獻(xiàn)】

1.應(yīng)旭升，《合同管理筑起民企維權(quán)防線》刊于《施工企業(yè)管理》2006-092。

2.沈瓊?cè)A，《淺析建筑企業(yè)“內(nèi)部承包”》刊于《建筑業(yè)法律服務(wù)實務(wù)》2009版。