盗墓笔记第二季,穿越小说完本

近年來隨著資本市場的活躍，IPO、再融資、投融資、并購等項(xiàng)目的增多，法律盡職調(diào)查的業(yè)務(wù)需求也更加旺盛，法律盡調(diào)業(yè)務(wù)亦成了非訴律師工作必備技能之一。盡職調(diào)查，不僅僅依靠各種查詢工具，窮盡調(diào)查手段，保持嚴(yán)謹(jǐn)審慎的態(tài)度按照“盡調(diào)操作流程”開展相關(guān)常規(guī)工作，更需要經(jīng)辦律師針對(duì)不同項(xiàng)目類型擁有深刻的洞察能力、保持足夠的職業(yè)敏感，打破常規(guī)。筆者在近5年為知名投資機(jī)構(gòu)、擬上市公司等多家客戶提供的IPO、投融資、債券、基金、信托等法律盡職調(diào)查服務(wù)中，針對(duì)股東及實(shí)際控制人、重大資產(chǎn)、銀行貸款等方面遇到諸多超出常規(guī)法律盡調(diào)所需重點(diǎn)關(guān)注的特殊事項(xiàng)，現(xiàn)就擬上市公司法律盡調(diào)中總結(jié)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)分享出來，以饗看官。

一、關(guān)于實(shí)際控制人核查

在實(shí)際控制人核查過程中，除了關(guān)注創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷、對(duì)外投資、家庭成員外，還應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注其國籍狀況、婚姻及其感情生活的狀況、股權(quán)代持情況。

（一）關(guān)于實(shí)際控制人國籍問題

審核實(shí)踐中，多家擬上市公司公司存在實(shí)際控制人取得境外國籍之后未注銷國內(nèi)身份，繼續(xù)以國內(nèi)身份注冊(cè)公司開展各種商業(yè)活動(dòng)的情況。鑒于我國不承認(rèn)雙重國籍，該種情形則可能涉及擬上市公司設(shè)立時(shí)股東資格瑕疵、公司的股東身份變更是否引起擬上市公司性質(zhì)變更、擬上市公司所處行業(yè)是否屬于外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄負(fù)面清單列示行業(yè)、出資或增資是否納入外匯監(jiān)管、實(shí)際控制人是否面臨或者已經(jīng)受到證監(jiān)會(huì)、行政司法機(jī)關(guān)等部門重大行政處罰或刑事評(píng)價(jià)、實(shí)際控制人作為境外國籍人員無違法違規(guī)應(yīng)當(dāng)如何核查等多種上市過程中審核部門重點(diǎn)關(guān)注法律問題。

參考證監(jiān)會(huì)對(duì)北京中石偉業(yè)科技股份有限公司、深圳奧雅設(shè)計(jì)股份有限公司反饋意見、廈門艾德生物醫(yī)藥科技股份有限公司、博士眼鏡連鎖股份有限公司的首次公開發(fā)行股票申請(qǐng)文件的反饋意見，該問題的具體關(guān)注點(diǎn)如下：

（1）發(fā)行人股東為境外國籍，股東取得發(fā)行人有限階段股權(quán)時(shí)是否已取得境外國籍，其境外身份是否影響公司性質(zhì)，是否導(dǎo)致公司成為中外合資企業(yè)而應(yīng)履行相關(guān)外資審批程序，股東入股是否涉及外匯支付并履行了相關(guān)審批手續(xù)。
（2）關(guān)于發(fā)行人實(shí)際控制人為外國國籍以及存在外資股東情況，說明如何履行關(guān)聯(lián)方、同業(yè)競爭、相關(guān)主體是否存在重大違法違規(guī)、資金來源的合法合規(guī)性等事項(xiàng)的核查程序，相關(guān)核查程序是否能夠充分到位并得出明確結(jié)論。
（3）實(shí)際控制人取得又放棄海外國籍的原因、目前具備中國國籍是否符合中國、境外國的法律法規(guī)、有無潛在風(fēng)險(xiǎn)或糾紛。

（二）關(guān)于實(shí)際控制人婚姻情感狀況

常規(guī)法律盡調(diào)時(shí)，通過填寫調(diào)查表核查控股股東、實(shí)際控制人家庭成員時(shí)，獲知實(shí)際控制人配偶、子女等親屬狀況，并通過對(duì)公司實(shí)際控制人、相關(guān)工作人員訪談時(shí)進(jìn)行相互印證。然而需要特別注意的是婚姻狀況并不等于感情生活狀況，要特別關(guān)注是否存在非婚生子女以及非婚生子女監(jiān)護(hù)人是否為公司及關(guān)聯(lián)公司的股東及是否任職高管、兩者是否以夫妻名義對(duì)外共同生活。因?yàn)樯鲜銮闆r背后的隱藏的法律問題，比如涉及實(shí)際控制人是否面臨被追究重婚罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)、公司相關(guān)實(shí)際控制人如何認(rèn)定、與非婚生子女監(jiān)護(hù)人所持股公司如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否面臨實(shí)際控制人離婚分割股權(quán)導(dǎo)致實(shí)際控制人變更的問題，每一個(gè)問題都可能影響PRE-IPO公司上市進(jìn)程，需要我們保持足夠的關(guān)注。

2017年8月IPO過會(huì)的湖南九典制藥股份有限公司，報(bào)告期內(nèi)實(shí)際控制人發(fā)生了離婚的情況。此案例中，解除婚姻關(guān)系未導(dǎo)致實(shí)際控制人變化，離婚后夫妻雙方均在公司持有權(quán)益，未影響公司管理的穩(wěn)定性，不存在潛在爭議和糾紛。因此，證監(jiān)會(huì)首輪反饋意見及發(fā)審會(huì)上均未特別關(guān)注實(shí)際控制人解除婚姻關(guān)系的問題。

（三）關(guān)于實(shí)際控制人股權(quán)代持

同時(shí)在現(xiàn)場核查時(shí)，筆者建議盡可能讓擬上市公司安排對(duì)其實(shí)際控制人進(jìn)行訪談，因?yàn)檎鎸?shí)面對(duì)面的交流能給律師更多直觀感受和印證。筆者在知名投資機(jī)構(gòu)委托的股權(quán)投資項(xiàng)目盡調(diào)時(shí)，在向公司股東及相關(guān)對(duì)接人員核實(shí)公司股東是否存在股權(quán)代持時(shí)，被告知不存在；但查閱根據(jù)實(shí)際控制人的工作簡歷及對(duì)外投資狀況之后，筆者認(rèn)定實(shí)際控制人的履歷跟其實(shí)際投資實(shí)力存在不匹配的情況，后續(xù)堅(jiān)持要求面談實(shí)際控制人后，通過其無意識(shí)的表露，深入研究確認(rèn)這背后隱藏的股權(quán)代持。IPO上市審核實(shí)踐中，不支持通過股權(quán)代持還原來認(rèn)定實(shí)際控制人未發(fā)生變更，一旦出現(xiàn)實(shí)際控制人股權(quán)代持，則意味著申請(qǐng)上市的報(bào)告期可能需要重新進(jìn)行計(jì)算，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)度的預(yù)期將會(huì)產(chǎn)生重大影響。

從證監(jiān)會(huì)的反饋意見中可以看出，其審核關(guān)注點(diǎn)在于股權(quán)代持的歷史真實(shí)原因及關(guān)系真實(shí)性、股權(quán)代持過程是否合法有效、股權(quán)代持的處理結(jié)果是否達(dá)到股權(quán)權(quán)屬清晰的要求。一般在IPO申報(bào)前都要進(jìn)行股權(quán)代持關(guān)系的清理。但仍然存在一些項(xiàng)目股權(quán)代持未被發(fā)現(xiàn)的情況，這就要求非訴律師在執(zhí)業(yè)過程中保持應(yīng)有的審慎盡職，規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。比如：任子行(300311)實(shí)際控制人、董事長景某首次公開發(fā)行股份并于2012年4月25日在創(chuàng)業(yè)板上市前與他人簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓與代持協(xié)議》，代持的股份為310萬股，占任子行IPO前總股本的5.85％，占IPO后總股本的4.38％。景某直到2014年才回購上述股份。但是在上市申報(bào)文件及上市后相關(guān)文件中均未如實(shí)申報(bào)上述股東持股、股份轉(zhuǎn)讓與代持情況。深交所于2018年5月9日對(duì)公司予以通報(bào)批評(píng)，對(duì)景某予以公開譴責(zé)，同時(shí)亦遭到證監(jiān)會(huì)行政處罰。

二、關(guān)于銀行貸款核查

在核查銀行貸款合同時(shí)，除了對(duì)其合規(guī)合法性、是否存在履行違約情況進(jìn)行關(guān)注外，若銀行貸款的取得方式系受托支付，則還應(yīng)當(dāng)關(guān)注是否存在貸款走賬的行為。

在審核實(shí)踐中，PRE-IPO公司存在先通過虛構(gòu)采購合同將銀行貸款委托貸款銀行支付給公司某個(gè)供應(yīng)商或其他第三方，然后對(duì)方將銀行貸款轉(zhuǎn)給公司，公司根據(jù)實(shí)際采購付款需要，再將資金支付給其供應(yīng)商的情況，PRE-IPO公司將該操作稱為貸款走賬。

通過供應(yīng)商進(jìn)行“貸款走賬”的操作方法，虛構(gòu)了供應(yīng)商材料采購金額，進(jìn)行了無真實(shí)貿(mào)易背景的融資行為，同時(shí)存在改變貸款用途的情況，存在違反《貸款通則》、《流動(dòng)資金貸款管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的情形。

貸款走賬往往是為了緩解資金周轉(zhuǎn)壓力，無論是企業(yè)的實(shí)際控制人還是高級(jí)管理人員并非以非法占有為目的，因此在擬IPO企業(yè)中因?yàn)橘J款走賬從而被追究刑事責(zé)任的極為少見。參考證監(jiān)會(huì)對(duì)京博農(nóng)化科技股份有限公司、山東雙一科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請(qǐng)文件的反饋意見，針對(duì)擬上市公司通過受托支付間接獲得銀行貸款的關(guān)注問題主要集中在：

（1）采用受托支付方式的原因及必要性及用途，是否存在利用關(guān)聯(lián)方進(jìn)行體外資金循環(huán)的情況；
（2）受托支付的具體明細(xì)，包括貸款銀行、代為走賬單位、單位性質(zhì)（供應(yīng)商或其他）、發(fā)放貸款入賬時(shí)間、貸款金額、走賬單位轉(zhuǎn)入發(fā)行人時(shí)間、貸款性質(zhì)；
（3）發(fā)行人選擇上述性質(zhì)單位為發(fā)行人走賬的原因，未選擇合并范圍內(nèi)其他單位或其他關(guān)聯(lián)人的原因，上述單位愿意配合發(fā)行人的原因，發(fā)行人信任上述單位的原因，上述單位是否與發(fā)行人有關(guān)聯(lián)關(guān)系及核查方式
（4）發(fā)行人采取該方式進(jìn)行走賬是否會(huì)受到處罰；
（5）發(fā)行人從上述單位收到貸款后返還給發(fā)行人的時(shí)間間隔，是否存在款項(xiàng)糾紛或者較長時(shí)間未返還的情形，發(fā)行人如何避免上述事項(xiàng)；
（6）現(xiàn)場核查中是否可以查閱銀行付款給供應(yīng)商或第三方的銀行流水單號(hào)、底單、付款單據(jù)等，如何證明銀行付款給供應(yīng)商或第三方的款項(xiàng)是與發(fā)行人流動(dòng)資金貸款一一對(duì)應(yīng)，如何將該款項(xiàng)與其他款項(xiàng)區(qū)別。

三、關(guān)于土地紅線圖核查

在土地、房產(chǎn)核查時(shí)，除了要求企業(yè)提供自有房產(chǎn)、租賃房產(chǎn)等使用物業(yè)清單并提供房產(chǎn)證、土地證進(jìn)行核查對(duì)房屋建筑物的數(shù)量進(jìn)行盤點(diǎn)、樓層核對(duì)外，還應(yīng)當(dāng)要求公司提供廠區(qū)平面圖，進(jìn)行逐一對(duì)比，以確定是否存在無產(chǎn)權(quán)證的房屋、違章建筑物等資產(chǎn)瑕疵。實(shí)踐中存在遇到房產(chǎn)證顯示為n層，而建筑物外觀看起來也是n層，而內(nèi)部結(jié)構(gòu)實(shí)際為n+2層的較為隱蔽的情況，其與工程規(guī)劃不符，存在被罰款或者限期拆除的法律風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)關(guān)于土地紅線圖核查亦尤為重要，可通過實(shí)地踏勘土地、核實(shí)土地紅線圖紅線坐標(biāo)各拐點(diǎn)來進(jìn)行確認(rèn)。筆者遇到的擬上市解決同業(yè)競爭的收購項(xiàng)目中，被收購公司存在其房產(chǎn)已取得合法的房產(chǎn)證，但其用地面積卻超越土地紅線圖坐標(biāo)，存在違規(guī)占用集體土地的情形。該情形將會(huì)導(dǎo)致在收購進(jìn)程中辦理房產(chǎn)更名過戶時(shí)，被主管部門拒絕辦理，進(jìn)而對(duì)收購方案的有效實(shí)施產(chǎn)生影響。

參考證監(jiān)會(huì)對(duì)山東出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰镜仁状喂_發(fā)行股票申請(qǐng)文件的反饋意見，該問題的具體關(guān)注點(diǎn)如下：

（1）發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營用房及相關(guān)土地使用權(quán)是否均已辦理權(quán)屬登記，實(shí)際用途與證載用途或規(guī)劃用途是否相符，是否存在違法違規(guī)情形；
（2）發(fā)行人是否存在因其臨時(shí)建筑、未批先建倉庫、汶上商業(yè)用房受到行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)，是否構(gòu)成本次發(fā)行上市的潛在障礙；
（3）股東名下房屋占用劃撥地?zé)o法過戶至發(fā)行人的情況是否導(dǎo)致出資不實(shí)，發(fā)行人是否已制定并實(shí)施補(bǔ)正措施；
（4）發(fā)行人是否存在占用劃撥土地或集體土地進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的情形，是否符合《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

四、關(guān)于理財(cái)產(chǎn)品核查

筆者在項(xiàng)目核查時(shí)，看到項(xiàng)目公司賬上顯示有很多理財(cái)產(chǎn)品，然而等拿到理財(cái)產(chǎn)品協(xié)議時(shí)，才意識(shí)到此理財(cái)產(chǎn)品非傳統(tǒng)意義上的銀行理財(cái)，而是與無金融資質(zhì)公司簽署的一份《委托理財(cái)服務(wù)協(xié)議》，沒有相關(guān)理財(cái)產(chǎn)品的介紹，僅僅明確了投資金額、期限和收益率，根本無法確定公司該等大額資金的具體投向。

該種委托理財(cái)收取固定收益的行為很可能會(huì)被認(rèn)定實(shí)質(zhì)為企業(yè)間借貸，若不能證明資金被用于生產(chǎn)經(jīng)營，企業(yè)間借貸存在可能被認(rèn)定為無發(fā)放貸款資質(zhì)從事借貸融資業(yè)務(wù)而不受法律保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而對(duì)公司經(jīng)營造成不利影響。同時(shí)鑒于無法確認(rèn)具體投資投向，無法清楚穿透，不排除可能被審核機(jī)關(guān)質(zhì)疑資金間接挪用至關(guān)聯(lián)方進(jìn)行利益輸送的嫌疑。

在申請(qǐng)IPO時(shí)，證監(jiān)會(huì)通常要求披露購買理財(cái)產(chǎn)品的具體情況，包括但不限于：購買理財(cái)產(chǎn)品的資金來源、是否履行了相關(guān)內(nèi)部審批手續(xù)、理財(cái)產(chǎn)品的條款、理財(cái)產(chǎn)品的期限、報(bào)告期末可贖回金額與賬面價(jià)值的比較情況的規(guī)定。若在擬上市公司項(xiàng)目中，遇到類似情況，可建議公司此類理財(cái)產(chǎn)品到期后向具有資產(chǎn)管理資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)購買理財(cái)產(chǎn)品，以免對(duì)公司經(jīng)營及后續(xù)審核造成影響。